文/秦悦民 章祺辉 赖博玮 通力律师事务所
本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源
一、简介
查明外国法对于在涉外民商事案件中能否适用根据冲突规范确定的，或当事人选择的外国法十分重要。2011年4月1日《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(下称“《法律适用法》”)施行后，司法实践中对于外国法查明问题是否有了一些新的发展供法律实务界人士参考？
本文拟结合《法律适用法》的相关规定，对该法施行至今的一些较为典型的案例进行归纳分析，以期抛砖引玉。
二、《法律适用法》及其司法解释的规定
《法律适用法》第十条第一款 首先以法律的选择作为分界，区分法院和当事人的查明责任：当事人主动选择适用外国法时，由当事人负主要的查明责任；除此之外根据其他冲突规范的指引适用外国法时，法院负有主要的查明责任。由此对法院及当事人查明外国法的责任作了划分，明确了法院可以依职权查明外国法，但同样没有免除当事人查明外国法的义务。
第二款规定了外国法无法查明之处理，即直接适用内国法作为准据法。但是在直接适用内国法之前，尚存如何判断外国法无法查明的问题。最高人民法院在2011年施行的《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》(下称“解释(一)”)中对此做出说明，即仍然区分两种情况：(1)法院负主要查明责任的情形下，通过各种合理途径仍不能获得外国法；(2)当事人负主要查明责任的情形下，当事人在合理期限内无正当理由未提供，视为不能查明。
三、法院审理涉外案件适用外国法的情况
根据笔者检索的2011年至2015年审结的涉外商事案件，由冲突规范指引适用外国法的情形极为少见，绝大部分是由当事人在合同中约定适用外国法而在诉讼过程引发外国法查明的问题。而在此类案件中，又有相当比例的判决书以“当事人未提供外国法的证明”为由，认定外国法无法查明。可见当事人主动选择适用外国法时，若当事人未提供相关外国法资料，法院通常不会主动依职权查明外国法。其次，即便当事人提供了外国法资料，法院对此会进行严格的审查，依然可能因资料未通过审查而认定外国法无法查明，从而不适用外国法。
(一)法院对当事人提供的外国法资料的审查
关于外国法的查明途径，虽然《法律适用法》并未做详细规定，但是解释(一)第十七条规定，“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”
此外，根据2005年12月26日最高人民法院发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(下称”《会议纪要》”)第51项，当事人提供外国法，可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网。但根据笔者检索到的案例，通过这些途径获取的外国法资料并不足以保证其证明力。
例如，在上海市第一中级人民法院2012年审结的Worth Achieve Associates Limited诉张雨绮居间合同纠纷一案中，合同约定适用香港法律。被上诉人主张，虽然双方分别提供了香港律师出具的法律意见书，但对损失赔偿的观点不同，且香港律师并未按照要求出庭接受质证，故本案不应适用香港法律。
对于上诉人Worth Achieve Associates Limited所提供的香港律师的法律意见书及相关判例，法院认为：“仅表明了律师的单方意见，而所提供的判例也与本案纠纷的实际情况不同，对本案处理并无实质性的指导及帮助意义”，不足以据此认定香港法律有关违约损失赔偿的内容。因上诉人未“通过法律规定的其他途径证明香港法律内容”，最后适用与合同有密切联系的中国法律。
其他国家或地区的律师出具的法律意见书在查明外国法上的证明力存在不确定性，上述案件中香港律师出具的法律意见书未被法院认可。那么律师事务所作为法律服务机构出具的法律意见书在查明外国法上的证明力如何？
在绍兴市中级人民法院2011年审结的国际金融公司与浙江玻璃股份有限公司、冯光成金融借款合同纠纷案中，双方约定借款合同受美国纽约州法律的管辖，并依其解释。发生争议后，原告提供了安理国际事务所出具的法律意见书作为证据，用以证明原告选择的管辖法院、法律适用以及提出的相关主张符合美国纽约州法律的规定。在质证环节，绍兴市中级人民法院认为，安理国际事务所出具的法律意见书系境外形成，未办理公证认证手续，故不予以采纳。
最终，在法律适用问题上，绍兴市中级人民法院认为，虽然当事人选择适用美国纽约州法律，但双方均未向法院提供约定的纽约州法律，故根据《法律适用法》的相关规定，该案应当适用中华人民共和国法律。
在厦门海事法院2014年审结的闽东丛贸船舶实业有限公司与瓦锡兰瑞士有限公司船舶物料和备品供应合同纠纷案中，被告提供了《瑞典仲裁法》中英文文本和瑞典维格律师事务所出具的瑞典法律意见书。厦门海事法院认为，双方对《瑞典仲裁法》的内容无异议，而对出具法律意见书的律师身份可以核实，两人均为该所合伙人且有瑞典律师执业资质，故而其“关于瑞典法内容及其适用的法律意见书可作为瑞典法律内容的初步证明，并可以作为本院查明瑞典法律内容的参考之用”。
上述案例表明，法院在采纳外国法专家出具的法律意见书时，会采取十分严格的审查标准，包括对法律意见书的形式、出具主体的资质和是否经过公证认证等的审查。
上海海事法院2015年审结的中海集装箱运输(香港)有限公司与濮阳宏业进出口贸易有限公司海上货物运输合同纠纷案中，涉及海上货物运输合同纠纷，卸货港在土耳其，具有涉外因素，但双方当事人均选择中国法律作为法院审理纠纷的准据法。被告提供了沙特阿拉伯王国的《抵制以色列法条》和Norton Rose Fulbright律师事务所网站通讯《阿拉伯联盟联合抵制以色列：对航运业有何意义》两份资料。两份资料的主要内容是：根据沙特阿拉伯王国法律，若船舶在某一航次中挂靠了以色列港口，便不得再挂靠阿拉伯国家港口。
被告试图以上述两份资料证明承运人在运输过程中存在过错，未防止损失扩大。原告质证意见指出，上述两份资料不属于最高法院规定的外国法查明途经查询的结果。最终法院认为上述两份资料未经公证认证，故对其证据效力和证明力不予确认。
(二)法院对外国法的主动查明
法院发现当事人提供的外国法资料不能充分证明案涉法律问题或与之不相关时，除了就此认定外国法不能查明外，也有法院会在当事人提供资料的基础上，进一步查找外国法内容，进而确定能否适用相关外国法。
天津市高级人民法院2012年审结的赛奥尔航运有限公司与唐山港陆钢铁有限公司错误申请海事强制令损害赔偿纠纷上诉案中，双方对船东在英国普通法下是否就滞期费享有留置权的问题产生争议，赛奥尔公司在一审期间提交了从网络下载的相关英国判例的复印件，并于二审时补充提交了英国律师的法律意见书。对于前者，法院认为该判例“仅表明在船东与租船人有明确约定的情况下，船东可就滞期费享有留置权，而不能证明在英国法下船东就滞期费必然享有留置权”，对于后者，法院认为虽与案件有关联性，但无法证明赛奥尔公司的主张，故对其证明力法院不予确认。
由此，法院自行对英国法下船东享有留置权的内容进行查明，包括从公共网站获取英国法律专家John F Wilson教授撰写的《海上货物运输》，以及从中国政法大学图书馆查阅所得英国法律专家Stephen Girvin所著《海上货物运输》和《SCRUTTON论租约与提单》两本著作，证明普通法下对滞期费不存在留置权。
虽然赛奥尔公司对法院的查明方法提出异议，但法院认为，上述著作来源于公共网站及高校图书馆，均直接确定了英国普通法下船东行使留置权的情形，因而可以作为英国法的相关内容。
四、应对建议
从上述司法实践可见，我国法院似乎将外国法视为客观“事实”，尤其在当事人约定并主张适用外国法的情形下，法院将《法律适用法》第十条中的规定视为当事人对外国法查明负有举证义务，当事人未举证将承担举证不能的责任。对双方证明责任的分配，也遵循《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。(《民诉法》第四条：“凡在中华人民共和国领域内进行的民事诉讼，必须遵守本法”)
虽然当事人可以通过解释(一)和《会议纪要》规定的各种途径“查找”相关外国法资料，但仍需对该证据资料进行证明，并且将由法官对外国法资料的真实性及效力做出判断。
若需要查明的外国法存在成文的法律条文，提供此类法律条文对于查明外国法大有裨益。若适用的外国法为普通法系国家或地区的法律，判例对于外国法的查明有着重要作用，建议在提供判例时应注意选择与案件涉及的情况有较强的关联性的判例。若适用的是外国的习惯法、法理的，则尽可能提供相关的公认的权威法律著述、法律介绍资料等法律资料佐证该外国法。
当事人提供外国法律条文或判例裁判规则的，都可以通过专家出具法律意见书对法条或判例裁判规则的适用进行解释说明。此时境外法律专家的权威性、相关的经历、专家报告的完整性、符合公证、认证等程序性要求对于查明外国法也十分重要。
随着《法律适用法》及其司法解释的施行，我国法院在查明外国法的问题上有了更加明确的法律规定，但是在司法实践中仍旧存在外国法难以查明的情况。希望随着司法实践的不断深入，我国能够形成更加统一的外国法查明标准，避免法律适用上的不一致。
实习编辑/王林