文/黎侠蓉 四川公生明律师事务所律师

本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源

一、基本案情：

被告人贺某某申办了经营药品的相关手续在本市青羊区小南街37号开设了青羊区慷爱大药房。为牟取高额利润，被告人贺某某违反药品流通管理的有关法规，另在核准经营地以外的成都市武侯区浆洗街天亿大厦私设办公室及库房，并与被告人周某某商议，由周某某在重庆等地回收国家禁止零售的麻醉药品、精神药品及人血蛋白等药品，然后转卖给贺某某，由贺某某雇佣多人在医院附近散发传单、向肿瘤病人兜售其从周某某处低价回收的各类药品；另外贺某某还从非法渠道大量采购没有进口许可的各类肿瘤药物并向肿瘤病人销售。后药品监管部门与公安机关接群众举报，于2014年10月21日，对被告人贺某某的非法经营场所进行检查，并现场查封扣押了用于非法销售的药品。经鉴定，从被告人贺某某处查封扣押的药品共计价值人民币972611元，其中没有进口许可的各类国外抗肿瘤药物系假药，共计795,535元。

本案由四川省公安厅直属公安局侦查终结后，移送成都市武候区人民检察院审查起诉。2015年8月20日，成都市武候区人民检察院以被告人贺某某犯非法经营罪、销售假药罪提起公诉。

二、本案争议的焦点：

1、被告人贺某某非法经营罪是否成立；

2、被告人贺某某销售假药罪的犯罪金额如何认定。

三、案例分析：

（一）对被告人贺某某是否构成非法经营罪的分析

根据刑法第二百二十五条规定：违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

《最高人民法院、最高检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条：违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。其中，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条的"情节严重"；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条的"情节特别严重"。

起诉书认定被告人贺某某违反国家对药品的管理规定，回收、销售药品（含国家禁止零售的麻醉药品、精神药品）达168,360.3元，应当以非法经营罪追究刑事责任。

在对本案的证据材料进行分析后我们得知：

1、被告人贺某某是成都青羊区慷爱大药房的经营者，并已办理了《药品经营许可证》、及《营业执照》，其经营范围为：生化药品、中药材、中药饮片、生物制品、中成药、化学药制剂、抗生素制剂。

2、被告人贺某某异地存放的人血白蛋白类药品价值148,340元；属于生物制品，是在其经营范围以内的行为，即合法行为。

3、被告人贺某某经营的麻醉类、精神类药品价值20020.5元，属于国家禁止零售和须经另外批准经营的药品，不在其经营范围，即非法行为。

因此，我们认为：由于被告人贺某某非法经营的药品只有麻醉类、精神类药品，其价值为20020.5元。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《最高人民法院、最高检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，被告人贺某某非法经营的数额尚未达到应当追究刑事责任的入罪标准，故提出辩护意见：被告人贺某某的非法经营行为，情节显著轻微，不应构成非法经营罪。

裁判结果：一审法院判决：被告人贺某某不构成非法经营罪。

（二）对被告人贺某某销售假药罪的销售金额分析

在审理过程中对贺某某犯销售假药罪的认定不持异议，对销售金额的认定却存在两种不同的意见：

第一种意见认为：被告人贺某某犯销售假药罪的销售金额应以公诉机关提交的《价格鉴定意见书》中的鉴定价格来确定。

第二种意见认为：被告人贺某某犯销售假药罪的销售金额应以所得或可得违法收入来认定。

我们赞同第二种意见。由于2014年12月1日开始执行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）中新出现了生产、销售假药罪的定罪量刑标准，"生产""销售"含义的解释等规定。

其中《解释》第四条第六款生产、销售假药，具有生产、销售金额五十万元以上的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的"其他特别严重情节"。《解释》第十五条规定：本解释所称"生产、销售金额"，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。

刑法第一百四十一条生产、销售假药的，有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

因此正确理解《解释》第十五条规定的"生产""销售"含义，是正确适用《解释》第四条、刑法第一百四十一条的前提。对被告人贺某某的量刑有着非同寻常的意义。

我们认为：《解释》第十五条规定本解释所称"生产、销售金额"，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入"，中的"所得和可得的全部违法收入"应理解为行为人生产、销售假药、劣药后已获得的收入额以及还没有销售的货值金额或者已销售但还没有获得的金额。结合本案，被告人贺某某的销售金额应该理解为被告人贺某某已经销售及还没有销售的货值金额。而不是按照第一种意见认为的："被告人贺某某犯销售假药罪的销售金额应以公诉机关提交的《价格鉴定意见书》中的鉴定价格来确定"。

其理由如下：

首先，我们根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉解释》）第八十四条的规定，对公诉机关指控的证据《价格鉴定意见书》着重从以下方面审查其内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（七）鉴定意见是否明确；（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联；（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。

在分析审查的过程中，我们发现该《价格鉴定意见书》中的鉴定单位--四川省价格认证中心没有按照《四川省涉案财物价格鉴证操作规程》的指引来进行市场调查与搜集资料并作分析，其鉴定的过程和方法根本不符合专业的规范要求；同时被告人对《价格鉴定意见书》有异议拒绝签字。

具体表现：

（1）在采价上没有按规程所要求的："采价点一般要选择三个以上，要注意扣除采价中的不合理因素，采集与价格类型相符合的真实成交价，"而是每种药品只选用了一个价格，且该种药品为正版药，与涉案药品的价格差异巨大，与涉案药品的市场价也不是一回事，不是涉案药品的真实成交价。

（2）在价格调查上没有按规程所要求的："对特殊财物价格的调查：进口财物在市场上有价格的，采集同类财物的价格，市场上没有同类财物价格的，采集国外同类财物现价或价格变动情况、基准日汇率及各项进口费用。"而是对涉案的印度肿瘤药价格采用其他国家的药品价格，没有采用市场上已经存在的印度肿瘤药价格或在印度出售的该类药品的价格。

（3）《价格鉴定意见书》中明确讲明是运用市场法来对涉案药品进行鉴定，但市场法的适用条件：一是存在三个或三个以上具有可比性的参照物或相同的资产；二是影响价值因素明确并可以量化处理。但该鉴定所依据的每种参照药品，都是正版药品，且只有一种药品，并没有将三个或三个以上具有可比性的参照物，拿来作比较。没有通过市场调查，选择若干（三个或三个以上）与价格鉴证标的相同或近似的参照物，即与涉案药品相同的参照物，针对各项影响价格的因素，将价格鉴证的涉案药品分别与参照物逐项进行价格差异的比较，综合分析各项差异比较结果，确定价格鉴证涉案药品的价格。而是片面的采用了国内市场上正版药品的单一参照药品的价格来作为涉案药品的价格。

据此，根据《刑诉解释》第八十五条第四、五、六款的规定，《价格鉴定意见书》具有鉴定对象与送检材料、样本不一致的；鉴定程序违反规定的；鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的，属于绝对排除的范畴，不得作为定案的根据。

同时在被告人对《价格鉴定意见书》有异议拒绝签字，要求重新鉴定的情况下，公安机关并未按照《刑事诉讼法》第一百四十六条之规定，委托鉴定机构重新进行价格鉴定。也没有按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十四条、二百四十六条之规定，书面通知被告人不准予重新鉴定。因此公安机关的不作为行为，同样导致了该《价格鉴定意见书》程序不合法，不应作为证据来采信。

因此第一种意见认为的："被告人贺某某犯销售假药罪的销售金额应以公诉机关提交的《价格鉴定意见书》中的鉴定价格来确定"是完全错误的。该《价格鉴定意见书》的鉴定价格795,535元，属于绝对排除的范畴，不得作为量刑的根据。

其次，我们对被告人贺某某销售假药的所得或可得的违法收入进行分析

由于被告人贺某某存储的大部分准备用于销售的假药尚未销售即被查获，因此对被告人贺某某销售假药的所得或可得的违法收入认定，我们主要从公诉机关提交的证人证言及相关购药收据及扣押清单中来寻找线索，发现其中对涉案的药品的价格都有交代，同时也与被告人贺某某的供述基本一致。同时我们也查询了网上关于相关假药的报价，与被告人贺某某可能获得的收入基本相当，以及中国裁判文书网上关于假药案的判例中，也有相关假药的价格。因此我们认为被告人贺某某的所得或可得违法收入应为1018,00元。应该以其金额来量刑。

裁判结果：

一审法院判处被告人贺某某犯销售假药罪有期徒刑五年，并处罚金八十万元。

二审法院撤销一审法院判处被告人贺某某犯销售假药罪有期徒刑五年，并处罚金八十万元的判决。改判被告人贺某某有期徒刑一年十个月，并处罚金十万元。

总结：本案之所以出现一、二审法院不同的判决结果，其根本原因在于对法律法规及司法解释的理解与适用上存在偏差。特别是针对本案的销售金额的认定上，由于没有正确地理解《解释》第十五条，因而出现了一、二审法院认定证据的不同，最终导致了被告人贺某某获得了长短不同刑期的情况。

作为辩护人根据《刑事诉讼法》第35条规定：我们的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。这就需要我们对法律法规及司法解释的深入理解及案卷材料的深入挖掘，并对法院提出合理的辩护意见，特别是在一审不利、二审书面审理的情况下，更要在辩护词上下功夫，尽量采用了可视化、图表的方式来说明我们的观点，力求让法官明白我们的辩护意图，采纳我们的辩护意见。

案件刑事判决书：

1、（2015）武侯刑初字第616号

2、（2016）川01刑终234号

实习编辑/代重阳