文/何健 金杜律师事务所
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一、债务加入的概念界定
（一）现行法律中的界定
严格来说，债务加入并非现行法上的概念，因为法律法规对债务加入并无规定，最高法院也未出台有关债务加入的司法解释，但司法实践中关于债务加入的案例却大量出现。依“法官不得拒绝裁判”的法理，即使没有法律规定，法官也得对争议进行裁。相关数据显示，过半数涉及债务加入的案件由基层法院审结，高级法院及最高法院审理的涉及债务加入的案件数量不到5%。由此导致的问题则是司法实践中对债务加入案件的审判尺度不一、标准多样，造成司法实践中同案不同判的情形出现。
由此产生的问题便是如何正确适用债务加入这一制度。我国所属的大陆法系法律的典型特征是要件化，即将具体的法律制度条分缕析，分解成几个要件，然后通过形式逻辑将其适用于具体案件。本文正是沿着要件化的思维路径，通过对最高司法机关的相关判例进行分析、总结，试图寻找出司法机关对审判关于债务加入案件的权威意见。
虽然现行法律法规并未对债的加入这一概念进行界定，但个别高级人民法院在其发布的通知、会议纪要中使用了债务加入这一概念，如《北京市高级人民法院关于印发<北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答>的通知》（京高法发〔2013〕462号）《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要(一)》（苏高法审委〔2005〕16号），以及《深圳市中级人民法院关于民间借贷纠纷案件的裁判指引（试行）》（指引于2014年7月3日经深圳中院审判委员会民事行政执行专业委员会第18次会议讨论通过）等。同时，浙江省高级人民法院在《浙江省高级人民法院民二庭关于印发<商事审判若干疑难问题理解>的通知》中使用了并存的债务承担这一债务加入的同义词。
上述规范性文件中，仅有《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要(一)》（苏高法审委〔2005〕16号）对债务加入进行了定义，该纪要第十七条规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”
上述司法文件中对于债务加入概念的界定，或多或少受到学者的影响。
（二）判例中的界定
法律法规虽然没有对债务加入进行明确规定，但审判实践中，法院在裁判文书中经常使用债务加入这一概念，并且对当事人的行为是否构成债务加入也会予以肯定或否定。截至目前，最高人民法院关于债务加入的司法文书共77份，均在2007年之后做出。中国裁判文书网上网所有中关于债务加入的司法文书也始于2007年。可以推测，自《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要(一)》（苏高法审委〔2005〕16号）公布以后，司法实践中开始使用债务加入这一概念。但并存的债务承担这一概念在2005年之前的司法实践中也有使用。下文将摘取两份最高人民法院判决书中关于债务加入的概念来体现最高人民法院的观点。
最高人民法院在（2013）民一终字第26号“瓮福国际贸易股份有限公司、广西海湾资源开发有限公司、万通实业（集团）有限公司、万通冶金化学有限公司、昆明华鹤商贸有限公司、张鹤龄、张文娟合同纠纷二审民事判决书”中载明：“本院认为，债务加入属于债务承担范畴，在类型上属于并存的债务承担。并存的债务承担，是指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。根据当事人特别约定的具体情形，并存的债务承担有两种形式：一是第三人承担债务人的部分债务，但对债务人的全部债务，第三人并不承担连带责任；二是第三人加入债的关系，并与债务人承担连带债务。”
最高人民法院在（2008）民二终字第81号“中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷二审案”中认为“该承诺意思表示明确，第一条为并存的债务承担，即债的加入，天元集团公司不脱离原来的债务关系，天元股份公司加入到天元集团公司对三门峡车站工行的债务当中，承诺与天元集团公司共同承担还款责任。”值得一提的是，该案属于最高人民法院公报案例，对其他同类案件的裁判应当具有很强的参照性。
（三）学理界定
其他学者的观点基本上均与上述观点无太大出入，区别仅在于详略不同。
综上所述，无论是实务还是理论，均对债务加入有基本共识，即所谓债务加入，是指不失债的同一性，债务人不脱离原债务，债务人与第三人共同对原债务负责。
二、债务加入的构成要件
（一）实务要件
现行规范性文件及判例均未对债务加入的构成要件有明确规定，但根据已有规范性文件及判例，可析出以下构成要件：1、原债务合法有效；2、第三人有债务加入的意思表示；3、原债务依其性质可转让；4、原债务人不脱离债务；5、原债务人与加入人就同一债务负责。
（二）学理要件
依史尚宽先生的观点，债务加入需具有下述要件：1、应具有关于契约思表示的一般要件；2、以原债务之有效存在为前提；3、原则上，承担人之债务，就其目的、体态不得较原债务为重；4、原债务人与承担人需不为一人。
载于法学核心期刊《法律适用》的文章《并存的债务承担与保证之司法区分》认为债务加入的构成要件有：1、债务承担合同成立并生效；2、原债务应有效存在；3、原债务具有可转移性。
上述观点均注意到，要成立有效的债务加入，原债务必须有效存在，且需具有债务承担的合同。我认为存在债务加入的合同并不属于债务加入的构成要件，因为当事人不能仅以自己单方的意思表示为他人设定义务，却可仅以自己一方的意思表示为自己设定义务。因此，单方意思表示也可成立有效的债务加入。但是仅以上述构成要件难以将债务加入与保证等有效区分开。
三、债务加入的效力
债务加入的效力究竟如何，现行法律法规及判例并无明确说明。但学者的观点基本上可以涵盖实务中出现的情形，在学者的论述中，以史尚宽先生对于债务加入的性质论述最为详细，他认为债务加入具有以下效力：1、除另有约定外，第人所负担的义务不超出加入债务时原债务的范围；2、原债务不因债务加入而消灭；3、第三人与债务人对原债务承担连带责任。
就第三人与债务人对原债务承担连带责任，最高人民法院在【(2014)民二终字第138号】：“云南旺立达矿业有限公司与李俊生、昌吉市益安煤矿企业借贷纠纷二审民事判决书”中指出：“本案诉争的借款是益安煤矿以其煤矿名义向中翔集团所借，原债务有效存在，李俊生既不是本案以《借款合同》的借款人身份签订《借款合同》，也不是以保证人的身份承诺承担保证责任，而是加入到原债务人益安煤矿与债权人中翔集团之间的债务关系中，其与原债务人益安煤矿共同承担对债权人的债务的行为，符合债务加入的特征，李俊生与益安煤矿成为共同债务人，应共同承担还款责任。”
四、债务加入与保证的区分
实务中经常出现当事人对代为还款的约定是属于债务加入还是保证发生争议，究竟如何判断一项约定是债务加入还是保证，法律法规未臻明确，司法裁判也无统一标准。下文将分别从最高人民法院的相关判例和法学理论出发进行分析。
（一）最高人民法院的观点
最高人民法院在（2005）民二终字第200号“信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷二审案”中指出：“保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。”
该案为最高法院公报案例，是目前关于如何区分债务加入和保证的最权威的依据。该公报案例创设了一项裁判规则，即将存在异议的情形认定为债务加入。
最高人民法院（2014）民二终字第138号“云南旺立达矿业有限公司与李俊生、昌吉市益安煤矿企业借贷纠纷二审民事判决书”中载明：“关于李俊生承诺承担连带还款责任的性质应如何认定的问题。本案《借款合同》签订的主体分别是中翔集团和益安煤矿，李俊生系经办人。《借款合同》第四条有关违约责任的内容中，虽然约定：“益安煤矿的委托经办人李俊生和益安煤矿的其他股东均对益安煤矿的上述借款承担连带还款责任”，但并未明确李俊生是基于何种身份承担还款责任，其在合同中的签名亦仅显示了其经办人身份。现双方对上述约定的责任性质存在异议，旺立达公司主张为债务加入，而李俊生主张系连带担保责任。对此，本院认为，在双方约定不明的情况下，应结合合同目的、承担人与合同利益的关联程度综合考虑上述约定的性质。”
最高人民法院在该案例中认为，在约定不明的情况下，应该结合合同目的，承担人与合同利益的关联程度来综合判断，而非有疑问时一概认定为债务加入。该案例的意义在于，为认定债务加入增加了一项条件，即第三人与债务履行是否有直接或间接的利益。正如最高法院人民法院在前引判决书中指出：“如果第三人对该债务的履行具有直接和实际的利益，那么就更符合债务加入的特征”
综上，根据上述最高人民法院的两则判例看出，虽然最高人民法院没有直接指出认定债务加入的标准，但是总体上倾向于如果当事人没有明确约定，在第三人对债务履行存在履行利益时，宜认定为债务加入。
（二）理论观点
辨析一个行为是债务加入还是保证，自然应该通过意思表示解释来确定。在意思表示解释存在几种可能时，德国学者认为应该通过合同的目的来认定，如果是利他目的，则应该认定为保证，如果是利己目的，则应该认定为债务加入。但是，德国民法为了避免保证人草率承诺而承担较重义务，倾向于将一切存疑的情形解释为保证。
华东政法大学朱奕奕教授认为，在两者之认定上，有约定从其约定，以解释当事人真实意思表示为中心；无约定或约定不明之时，笔者主张应以对价给付利益为实质判断标准，倘当事人对于债务之履行具有给付上的对价利益，则应认定为并存的债务承担；倘无此利益，应区分一般民事行为与商事行为而分别判断之：倘担保行为具有商事属性，基于商事行为之特性，应认定为并存的债务承担，以使当事人承担较重之连带债务；倘即为一般民事行为，则应认定保证，使当事人承担较轻之保证债务。
综上，在我国无论是实务界还是理论界，均认为第三人对债务履行具有履行利益是认定债务加入的重要标准。
五、债务加入与代为履行、债务转移的区别
债务加入与代为履行的区别在于，债务加入关系中，如第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债权人可直接向第三人主张违约责任，但代为履行关系中，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债权人只能向原债务人主张。
债务加入与债务转移的区别在于，债务加入并不导致原债务人退出债务关系。债务转移关系中，原债务人不再就已转移的部分或全部债务承担任何义务，而在债务加入关系中，原债务人并不会从原债权债务关系中退出，必须与第三人共同担责。
六、第三人是否享有以及如何行使追偿权
第三人向债权人履行后是否可向债务人追偿，应视不同情况分别判断：
第一，如债务人与第三人就清偿后的追索权有约定，依照约定执行；
第二，如债务人与第三人之间无追索权约定，存在两种理解，可认为第三人代债务人履行后，债务人在没有法律依据的情况下获益，第三人可依据民法通则中关于不当得利的规定向债务人主张偿还；亦可认为第三人代债务人履行后，自然取得债权人地位，可代替债权人向债务人主张偿还；
第三，对于第三人单方承诺形成的“债务加入”，因其清偿行为完全出于自愿而未经债务人同意，对于其可依据各种请求权向债务人追偿，也形成了两派观点。有观点认为，“债务加入”虽非担保，但因其加强了债权人获偿的保障，此种增信行为的效果与担保类似，可类推适用保证的相关规定，第三人清偿后，可类推援引《担保法》第三十一条向债务人追偿。另有观点认为，第三人清偿导致债务消灭，债务人不当得利，第三人可以不当得利制度为请求权基础追偿。无论第三人依据何种请求权追索，在其直接向债权人清偿后，均完整继受债务人对债权人的一切抗辩。
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