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我国《著作权法》及相关司法解释将两人以上共同创作的作品界定为合作作品，并针对合作作品的共有属性设置了特殊的权利行使规则，但这些规定比较原则化，并不容易理解。在本文中，笔者拟通过对我国司法实践中的典型案例进行分析，提炼出合作作品界定中的一些考量因素以及合作作品权利行使中应注意的风险点。
一、合作作品的界定
我国《著作权法》第十三条的规定，“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者”。该条同时界定了合作作品及合作作者两个概念，而核心则在于对“创作”、“合作”两个概念的解释。
“创作”，即产生受著作权法保护的作品的智力过程，而著作权法保护的是具有独创性的表达，因此，只有贡献了独创性的表达的行为才能构成“创作”，这就将为他人创作进行组织工作、提供咨询意见、物质条件、进行其他辅助工作等行为排除出“创作”范围。而共同创作则意味着有两个以上的人贡献了具有独创性的表达。不过，仅依上述标准尚不足以界定一部作品为合作作品。我们所熟知的翻译作品、汇编作品、改编作品等，均体现出两人以上贡献了独创性表达的特点，因此仍需对“合作”进行进一步解释。
在北京科学技术出版社有限公司等与李鸿江著作权权属、侵权纠纷二审民事判决中，北京知识产权法院从“合作意图”与“合作事实”两方面对合作作品的特征进行了分析。“合作意图”即“各方在创作作品之前或创作作品时具有共同创作完成一个作品及成为合作作者的意图”，“合作事实”指“各方共同参加创作，对作品作出直接的、实质性的贡献”。由于在翻译作品、汇编作品、改编作品等演绎作品中，并不存在原作品作者与演绎作品作者共同创作的合意及行为，因此，上述标准有助于实现对合作作品的精确界定。
根据我国《著作权法》第十一条，“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。可见，作品的署名情况可以作为界定合作作品的初步证据。对于未署名而主张自己为合作作者的当事人以及主张已署名者并非合作作者的当事人而言，需举出足够的反证方能推翻署名所反映的权属信息，这些反证需要涵盖对创作行为的证明。从案例来看，对于合作作品中创作行为的证明应尤其注意如下三方面的内容。
1、未执笔不意味着无创作，反之亦然，关键在于对独创性贡献者的界定
在多人共同完成作品的情况下，基于分工，有时并非每位参与者都实际进行了执笔。此时，执笔者是否必然成为作者、未执笔人是否不可能成为作者，就成为有必要探讨的问题。
在樊宁与苏州市园林和绿化管理局侵害作品复制权纠纷、侵害作品发行权纠纷中，法院指出，虽然顾笃璜并未执笔，但其口述了部分内容并对该部分内容修改定稿，这部分内容已经构成独创性贡献，因此其有理由成为合作作者。在李德权与王兆彦著作权权属纠纷案中，李德权并未实际执笔，但其就作品的创意、主题、框架及人物塑造参与的讨论在作品初稿中有具体体现，形成了相应的文字表达。由于这部分实质性贡献已经固化在作品的表达之中，因此不应否认李德权的合作作者身份。在北京科学技术出版社有限公司等与李鸿江著作权权属、侵权纠纷二审民事判决中，李鸿江作为葛长海口述内容的记录者，若不是因为其在书的章节编排、语言表达等部分体现了其作为具体执笔人个性化的取舍、选择、安排和设计，以及在具体内容上的再创作，则无以成为对书的创作作出直接、实质性贡献的合作作者。可见，如执笔人仅对口述内容进行了记录，则不足以认定其构成合作作者。此处关键的问题在于界定独创性内容的来源。
2、对修改者而言，仅有当修改部分超出文字性修改的范畴并贡献了新的独创性时，才能认定修改者为合作作者
在多人共同参与作品创作时，一部分人撰写初稿交由另一部分人修改，也是一种常见的情况。此时，修改者在未贡献新的独创性表达的情况下，也不宜认定为合作作者。
在张大鹏与宋怀强著作权权属、侵权纠纷案中，法院将涉案作品初稿与定稿进行比对，认定两作品在摘要、主文导语、主文大分段、结语等多处不同，被告宋怀强对文章的修改已经超出文字、用语的修正，属于独创性贡献，其应被认定为合作作者。在周锐、张庆和著作权权属、侵权纠纷案中，周锐列明了三处修改，主张该修改具有独创性，而法院则以这些修改属于文字性修改、未改变小说原意亦未增加新的情节为由，判定周锐并非小说的合作作者。
相比于直接修改而言，仅提供修改意见者通常不能成为合作作者，因其并未将独创性劳动融入作品之中。在余维竹与刘友娣著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书中，法院就指出，“剧本《远方那一棵胡杨树》是在电影文学剧本《远方那一棵胡杨》基础上进行的再创作，根据原告和被告之间的QQ聊天记录内容显示，在此过程中，被告仅为原告的创作提供了修改意见等辅助性工作，未实际参与创作活动，并非合作作者”。
3、域外案例的借鉴：Martin v. Kogan案的启示
英国法院近日宣判的Martin v. Kogan案是一个关于合作作品认定的案例，已有善于总结的有识之士从该案中归纳出十条关于合作作品的裁判规则，有兴趣的读者可以自行与判决原文进行比对。这十条规则为：①必须有二人以上共同参与作品的创作过程；②不同作者的贡献不可分割；③对被推定为合作作者的人，如其独创性贡献并未纳入作品之中，则该部分内容不能作为认定其为合作作者的依据；④在独创性贡献的判定方面，不应因作者所投入的技巧不同而有所区分；⑤每个合作作者的独创性贡献应当是充足的、构成整部作品的实质性部分；⑥如某个合作作者贡献的部分在未与其他作者的贡献结合的情况下即可构成作品，则该合作作者作出的实质性贡献是充足的；⑦对实质性的判断应从“质”和“量”两方面进行评估；⑧如主要作者对作品的内容和形式有最终决定权，其他人提出的建议不构成实质性贡献；⑨在确定合作作者方面，作品内容的最终决定权是一个参考因素，但不是决定因素；⑩在合作作品成立的情况下，法院可确定各合作作者享有权利的比例。由于我国《著作权法》将合作作品区分为可分割的合作作品与不可分割的合作作品，上述标准中的第二项并不适用，而其余九项则可以成为律师们在代理与合作作品认定相关的案件时着重考虑的因素。
二、合作作品著作权行使规则
我国《著作权法》针对合作作品的可分割性设置了不同的权利行使规则。根据《著作权法》第十三条，“合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权”；根据《著作权法实施条例》第九条，“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者”。需要特别指出的是，根据最高院2015知产年度报告公布的38个法律适用中的第28项，著作权的共有权利人可以在与对方协商不成、对方无正当理由、行使的权利不含转让、与对方分享收益的情况下，有条件地单独行使权利。也就是说，不可分割合作作品的权利行使规则同样适用于包含影视作品的联合出品在内的著作权共有的情况，从而大大拓宽了该规定的适用空间。也正因如此，在探讨不可分割的合作作品的著作权行使规则时，笔者也将与共有著作权行使相关的案例一并纳入分析。
从上述规定可以看出，对可分割合作作品而言，其著作权行使与单一作者作品并无二致，可分割部分的作者对该部分享有独立的著作权，可以独立行使授权权利，并独立发起诉讼。
在曹东义与王振瑞侵犯著作权纠纷上诉案中，法院认定《中医外感热病学史》一书二、三章的署名作者可以对该两章内容单独享有著作权，其对外行使无需经过其他合著者的同意。在高永南与易宗明、庹登泉、澧县城头山文化传媒工作室、澧县文化广电新闻出版局著作权侵权纠纷中，虽然高永南与龚健共同享有《余家牌坊背后的故事》的著作权，但由于高永南对两篇文章除第98页照片外的其他部分单独享有著作权，在本案中其仅针对自己单独享有著作权的部分发起诉讼，因而法院认定其诉讼主体适格。
相比之下，不可分割的合作作品的权利行使规则更为复杂。从上述规定用语来看，有一点是清晰的，即“未经其他合作作者同意，合作作者不可对外转让著作权，这样的行为无效”。但对于不涉及转让的情形，则存在较大疑问。司法实践中对不可分割合作作品权利行使的规则也存在较大争议，具体表现在诉权行使与对外许可两方面。
1、诉权行使方面
对于不可分割的合作作品被侵权时的诉权行使，我国不同法院的判决中呈现出截然不同的两种观点。第一种观点以保利影业投资公司与中国电信股份公司等侵害信息网络传播权二审民事判决书中体现的一审法院观点为例，认为著作权人之一有权自行行使除转让以外的权利，包括在著作权受到侵害时寻求救济，只要将收益与其他著作权人合理分配即可；第二种观点以中国文联音像出版社与天津市网远视界传媒有限公司等著作权侵权纠纷为代表，主张共有著作权人中的一方单独提起诉讼时，需要获得其他共有著作权人的授权。
我国正处于《著作权法》第三次修订过程中，国务院此前公布的《著作权法（修订草案送审稿）》对这一问题进行了澄清，具体规定为“他人侵犯合作作品著作权的，任何合作作者可以以自己的名义提起诉讼，但其所获得的赔偿应当合理分配给所有合作作者”。此外，2016年发布的《北京市高级人民法院关于当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》也对著作权共有时的诉权行使作出了规定，“当影视作品的著作权归多个权利人共有，且能够查清权利人基本情况时，应以全部权利人作为案件当事人。如果权利人基本情况确实难以查清的，从提高审判效率及更好保护著作权人合法权利的角度出发，可以将其中一个或部分权利人作为案件当事人，但应在判决论理部分为未参加诉讼的著作权人保留相应的权利份额”。可见，当前我国司法实践中的趋势是允许共有著作权人中的一人单独提起诉讼，从而提升维权的效率。
2、对外许可方面
关于合作作者中的一部分对外许可的效力的问题，不同法院的观点迥异，主要集中在对“协商”效力的认定上。部分案例中，法院并不关注对外许可的合作作者是否已经与其他合作作者进行协商，而直接认定部分合作作者的对外许可行为有效；另一部分案例中，法院认为“协商”是部分合作作者行使对外许可行为的前提条件，如未经协商，则不享有单独授权的权利，第三方所获得的授权理应无效。由于存在上述不同理解，第三人在与部分合作作者签约时，比较稳妥的策略是寻求所有合作作者的授权。
对这些案例中所涉及的权利、协商情况以及法院认定，详见下表。
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序号 |
判决书名称&案号 |
部分合作作者对外授予的权利 |
是否已与其他合作作者协商？ |
法院观点 (被授权方是否享有权利) |
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1 |
西安地图出版社与中国建筑工业出版社著作权权属、侵权纠纷民事二审判决书 （2017）陕民终170号 |
专有出版权 |
未提及 |
是 |
（对于不可分割的合作作品而言，只要部分合作作者进行了授权，未签字作者即使不同意授权，也不得阻止其他作者行使除转让以外的权利，且本案中其他作者未对授权提出异议，因而建工出版社取得相关图书专有出版权。） |
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2 |
北京源泉知识产权代理有限公司与深圳市华美兴泰科技有限公司著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书 （2015）朝民（知）初字第20526号 |
专有使用权 |
未提及 |
是 |
（部分合作作者在将作品授权他人使用时首先应当与其他合作作者进行协商，该协商过程是不可缺少的，否则可能会构成对其他合作作者著作权的侵害，但鉴于无论是否协商成功均不影响对被授权人的授权，故即便部分合作作者未与其他合作作者进行协商，可能构成对其他合作作者的侵权，也不会影响其与被授权人所签订的许可使用合同的法律效力，不会影响到对被授权人的授权。） |
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3 |
北京三面向版权代理有限公司与北京新浪互联信息服务有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书 （2017）京73民终555号 |
专有使用权 |
未提及 |
是 |
（一审法院认为，没有证据证明罗建法对三面向公司的授权对合作作者尹铭产生不合理的损害，故三面向公司经授权取得涉案作品著作财产权的专有使用权。二审法院也认为，依据三面向公司与涉案作品作者之间的约定，三面向公司在合同期内取得了涉案作品的信息网络传播权。） |
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4 |
长影集团电影频道经营有限公司与中影寰亚音像制品有限公司侵害作品广播权纠纷二审判决书 （2014）吉民三知终字第48号 |
非独占使用权 |
未提及 |
是 |
（本案中，长影集团有限责任公司作为涉案电影作品的共同著作权人，有权许可他人使用。因此，长影频道公司播放该影片有合法授权，并未侵害共有著作权人中影寰亚公司的权利。） |
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5 |
中国音像著作权集体管理协会与珠海市叻歌娱乐有限公司侵害作品放映权纠纷二审民事裁定书 （2014）粤高法立民终字第1806号 |
独占使用权 |
未提及 |
是 |
（即便涉案歌曲为海蝶公司与第三人的合作作品，因音著协已获得海蝶公司的授权，其在本案中有权以自己的名义就侵害作品放映权纠纷提起诉讼。） |
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6 |
齐良末、齐秉颐等与湖南美术出版社有限责任公司、天津市超越世纪图书商贸有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书 （2015）一中民终字第0533号 |
出版权 |
否 |
是 |
（由于齐白石继承人人数众多、难以确定，且分散于各地，如需取得全体继承人同意方能出版，将导致难以出版，且违背著作权法促进文化传承与发展的精神。湖南美术出版社在出版发行《齐白石全集》时，取得了齐白石作品著作权部分继承人的同意，该出版、发行行为并不会妨碍齐白石继承人对作品的正常使用，亦不会损害其合法利益。综上，本案被告有权进行出版。） |
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7 |
（2011）浙杭知终字第26号 |
专有信息网络传播权 |
否 |
否 |
（不可分割的合作作品著作权人单独行使权力的前提是各合作作者不能协商一致，本案中，没有证据证明各合作作者存在协商、且不能协商一致，故寰宇娱乐有限公司无权单独对外授权，上诉人优朋普乐公司亦不能获得相应的权利。） |
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8 |
北京科学技术出版社有限公司等与李鸿江著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书 （2016）京73民终字第27号 |
出版权 |
否 |
否 |
（在没有正当理由拒绝的情况下，事先协商的意义在于可以免除合作作者的侵权责任，而不论协商能否达成一致。本案中，涉案作品系不可分割使用的作品，上诉人未事先与李鸿江协商而径行使用了合作作品的部分内容，未给予李鸿江就是否同意上诉人使用合作作品发表意见的机会，构成了对包括李鸿江在内的其他合作作品著作权人的侵权，故本案不属于“其他合作作者无正当理由拒绝，则该合作作者可以行使除转让以外的其他权利”的情况，李鸿江有权要求上诉人停止出版涉案图书。） |
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9 |
（2017）赣民终358号 |
改编权 |
未提及 |
是 |
（本案中，百花洲出版社出版姚辉云享有著作权的《世纪大审判·1946》，虽未经过原作品合作作者之一林德云的授权，亦不构成侵权。） |
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10 |
李运春、铜仁市万山区宣传部著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书 （2017）黔民终4号 |
录制权 |
是 （其他合作作者持回避立场） |
是 |
（成朝儒作为涉案作品的合作作者，在就涉案作品著作权的行使不能与李运春协商一致的情况下，李运春无正当理由不得阻止成朝儒行使除转让以外的其他权利。因此，原审法院不予支持李运春要求已获授权的万山宣传部停止在任何场合发布及播放涉案音乐作品《万山情》的诉讼请求并无不当。） |
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11 |
上诉人北京网尚文化传播有限公司与被上诉人郑州市白羊座互联网上网服务有限公司侵犯著作财产权纠纷一案 （2011）豫法民三终字第77号 |
专有信息网络传播权 |
否 |
否 |
（在本案中，网尚公司没有提交著作权人Geneon Entertainment Inc.的授权证据，不能证明其享有电视剧《心星的泪光》在中国大陆地区的信息网络传播权。） |
三、实务中应当注意的问题
基于上文对合作作品认定及权利行使规则的分析，笔者提出五点实务中应注意的问题。
其一，对于共同创作的场合，应培养证据保存的意识。如，涉及初稿交付的场合，尽量避免使用微信等即时通讯工具进行交付，以免日后不小心删除聊天记录，无法就创作完成时间进行主张；又如，在就作品创作进行交流时，以录音或会议纪要等方式记录下每位作者的具体贡献，以免日后产生争议。
其二，切勿轻易放弃署名权。鉴于作品上的署名具有推定作者的初步效力，对作品创作作出实质性贡献的人一旦决定不对作品进行署名，日后再欲举证自己为作者将存在很大的难度，因此应当注重对署名权的争取。
其三，不可分割的合作作品的合作作者在行使著作权时，应首先与其他合作作者进行协商，如有部分著作权人提出相反意见，尽量让其以书面方式说明原因。如反对的著作权人不能提出原因，则其反对不具有正当理由，可以放心行使权利；如反对的著作权人提出原因，则可具体分析该理由的正当性。此外，还需结合使用行为是否会影响作品的正常使用、是否会影响其他合作作者权利的正当行使来判定是否具有正当理由。
其四，为对外授权的便利，合作作者可考虑将对外授权的权利统一交由一方行使，其他合作作者则获得分享收益的权利。
其五，对于合作作品著作权的被许可方，应尽量寻求从全体著作权人处获得授权，以确保权利链条的完整性。如无法获得全部著作权人的授权，应要求许可方出具其他著作权人不同意授权的文件，并判断该阻止授权行为是否具有正当性。如许可方无法出具上述文件，则应合理怀疑许可方是否已经履行协商义务，并视具体情况决定是否与许可方签约。
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