阅读提示：动产浮动抵押是指企业、个体工商户、农业生产经营者将其现有的和将来可以取得的生产设备、原材料、半成品、产品作为标的设定抵押的一项新型担保制度。动产浮动抵押区别于通常意义上的固定抵押，《民法通则》、《担保法》等未有相关规定，相关的裁判依据仅有《物权法》第一百八十一条、第一百八十九条和第一百九十六条。但是，《物权法》对于动产浮动抵押制度的规定还存在很大的问题，亟需通过司法解释以及相关的法律法规进行完善。本文着眼于司法实务，对相关疑难问题予以梳理，并提出相应的裁判思路与规则指引。
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1.浮动抵押的设定应当采用书面协议方式。
采用书面协议方式是动产浮动抵押在方式上的法定要求。我国《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。《物权法》不承认以口头形式订立的浮动抵押协议，因此，未签订书面协议而主张动产抵押权存在的，原则上不予支持。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第544页；另见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第398—399页。
2.设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户和农业生产经营者。
企业可以是国有企业、集体企业、公司制企业、合伙企业和个人独资企业；个体工商户系指《民法通则》第二十六条所规定的依法经核准登记而从事工商业经营的公民；农业生产经营者包括农村和城镇农业生产经营户和农业生产经营单位，是在农业用地和单独的设施中经营农作物种植业、林业、畜牧业、渔业以及农林牧渔服务业．并达到相关标准的单位和个人。除上述三项主体外，国家机关、社会团体、事业单位、非从事生产经营的自然人不可以设立浮动抵押。
规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第398页；另见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第544—545页。
3.设立浮动抵押的财产限于法定的动产，对不动产不得设立浮动抵押。
根据《物权法》第一百八十一条的规定，设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品。对除此以外的动产不得设立浮动抵押，对不动产（厂房、土地使用权）、应收账款和专利权、商标权等无形财产权也不得设立浮动抵押。
规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第398页；另见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第306页。
4.抵押财产确定前，浮动抵押人对抵押财产的处分权不受限制。
浮动抵押设定之后，抵押人仍有权对抵押财产在日常经营范围内行使所有权的占有、使用、收益、处分四项权能。因此，抵押人可自由转让抵押财产或者对其设定其他担保权益，不必经抵押权人同意，抵押权人对浮动抵押设定后企业经营过程中被处分的财产无追及效力，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第543页；另见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第394页。
5.浮动抵押的标的物不需要特定。
浮动抵押所附的抵押清单不需要明细化，清单仅需列明抵押物的种类、名称、数量（也可不列）等，不必指明特定的财产。抵押清单的简化主要为减少制作清单的手续和费用考虑，实务中当事人可以进行意思自治，如果权利人需要详细清单的，可以协商确定。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第306页。
6.浮动抵押设定之后，抵押人新取得的财产将自动成为浮动抵押的标的物。
浮动抵押不以特定的动产作为担保标的物，在因担保权的实行、债务人违约、约定事件、企业合并或企业破产等确定事由发生前，提供担保的财产处于浮动状态继续流动，各个财产不受担保权的支配。因此，浮动抵押的效力及于担保设定后属于企业的财产，包括抵押人新取得的财产。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第543页。
7.浮动抵押标的物确定前，对于包括一般债权人在内的第三人无对抗效力。
浮动抵押标的物确定前，浮动抵押权人对未特定化的标的物无控制力和支配力，因此浮动抵押权仅具有合同效力，仅对抵押人有效，而对于包括一般债权人在内的第三人均无对抗效力。一般债权人查封抵押人的财产并以之受偿，浮动抵押权人不得以该财产已设定浮动抵押权为由对抗财产执行。在该财产上设立的抵押标的“固定化”的普通抵押权、质权以及其他标的物固定的优先权，均优先于浮动抵押权。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第307页。
8.浮动抵押权人仅就实现抵押权时确定的抵押财产享有优先受偿的权利。
浮动抵押期间，抵押财产处于不确定状态。抵押人可以自由处分抵押财产，只有约定或者法定的实现抵押权的条件成就时，抵押财产才确定。因此，实现抵押权时确定的抵押财产与设立抵押权时的财产不必相同，通常也不会相同，对于抵押期间处分的财产不能追及，新增的财产要作为抵押财产，故《物权法》第一百八十一条规定“债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。
规则索引：另见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年+--版，第399页。
9.浮动抵押权不以登记为生效条件，但未经登记不得对抗善意第三人。
浮动抵押权不以登记为生效条件，而是自合同生效时设立，合同生效后，即使当事人没有办理登记，债务人不履行债务时，抵押权人仍然可以就实现抵押权的价款优先受偿。但是，办理与不办理抵押登记的法律后果是不同的，如果未办理抵押登记，浮动抵押的财产被再次设定抵押权的，后位的已登记的抵押权人，只要不知道也不应当知道该财产已被抵押的事实，就可以就该抵押财产优先于前位抵押权人受偿。
规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第414页。
10.买受人须在正常经营活动中已支付合理价款并取得了抵押财产的，方可对抗浮动抵押权。
《物权法》第一百八十九条第二款规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”由此可知，浮动抵押人享有自由处分抵押财产的权利，只不过买受人欲对抗浮动抵押权，须确保自身的买受行为是在正常经营活动中已支付合理价款并取得了抵押财产。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第566—567页。
11.正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人须具备相应条件。
浮动抵押中受保护的买受人必须具备以下条件：（1）买受的财产是生产设备、原材料、半成品、产品。（2）受保护的主体必须是正常交易活动中的买受人，正常交易活动中的买受人包括在存货融资中，买受出卖人在正常经营过程中出售的已经设立担保的存货的人和市场交易中的消费者。（3）买受人必须是已经支付合理价款并且已经取得了抵押财产的人。
规则索引：见吴庆宝主编：《物权纠纷裁判标准规范》，人民法院出版社2009年版，第245—246页。
12.浮动抵押权无论是否登记，均不能对抗正常经营活动中己支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
即使浮动抵押权登记完毕，在对抗效力上也存在例外，即浮动抵押权无论是否登记，均不能对抗正常经营活动中己支付合理价款并取得抵押财产的买受人。判断何为“正常经营活动”，《物权法》没有作出具体明确的规定，司法实践应对正常经营活动作一宽泛的限制，将判断行为合理性的权限交由人民法院，人民法院评判时在遵守诚实信用原则和尊重善良风俗的基础上，结合交易习惯和商业惯例作出判断。具体判断时应注意两个因素：其一，存在有效的交易合同，且对方当事人已经支付了合理价款。其二，财产的所有权已经发生转移，买受人已经取得抵押财产的所有权。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第567页。
13.在抵押标的物确定后，浮动抵押权可以对抗在抵押标的物确定后的买受人。
在抵押标的物确定前，只要买受人支付了合理对价，无论买受人是否知悉出卖人在其财产上设立有浮动抵押权，浮动抵押权均不得对抗买受人。但是，在抵押标的物确定后，浮动抵押权即转化为固定标的物的抵押权，则可以对抗在抵押标的物确定后的买受人。当然，买受人如果属于善意的，浮动抵押权仍然不得对抗。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第308页。
14.浮动抵押权与其他担保物权并存时的效力顺位确定原则。
在浮动抵押效力顺位上，应该区分浮动抵押转换为特定担保之前和之后的不同情况。因担保权的实行、债务人违约、约定事件、企业合并或企业破产等确定事由发生而转换为特定担保，抵押人当时拥有的全部动产才能特定为抵押物。因此，在全部动产特定为抵押物之前，其他担保物权应优先于浮功抵押权；一旦浮动抵押财产特定为抵押物，该浮动抵押权即成为固定抵押，抵押财产的流动性也不复存在，在此种场合，浮动抵押权的效力应当优先于在此之后设立的担保物权以及其他无担保债权。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第567页。
15.实现浮动抵押权必须先确定抵押财产的范围。
浮动抵押区别于固定抵押的一个重要特征就是抵押财产的范围不确定，浮动抵押设定后，抵押人仍然有权继续占有、经营管理并自由处分其财产，这样就使抵押财产不固定，在抵押期间不断发生变化。但是，当抵押权人需要行使抵押权时，抵押财产应当是确定的；只有抵押财产被确定，抵押权人才能将抵押财产折价或者拍卖、变卖以实现抵押权。因此，抵押财产的确定是浮动抵押权实现的前提条件。
规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第430页。
16.“严重影响债权实现的其他情形”，可以由当事人在抵押合同中约定。
《物权法》第一百九十六条规定了四种确定浮动抵押财产范围的情形，其中“严重影响债权实现的其他情形”，既包括抵押人、债务人的作为和不作为，也包括第三人原因、意外事件、不可抗力等非归责于抵押人、债务人的情形。为避免实务中因认识分歧产生纠纷，对于“严重影响债权实现的其他情形”，可以由当事人在抵押合同中约定。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第307页。
17.《物权法》规定的浮动抵押财产的确定事由一经发生，抵押财产即确定，无须抵押权人向抵押人提出相应要求。
《物权法》第一百九十六条规定的四种情形为抵押财产确定的法定情形，发生其中任一情形的，自该情形发生时浮动抵押即转化为固定抵押，抵押财产确定，抵押人不得再处分抵押财产，而无论抵押权人是否向抵押人提出实现抵押权的要求。
规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第430—431页。
18.发生严重影响债权实现的情形的，浮动抵押权人可以向人民法院请求确定抵押财产。
严重影响债权实现的情形，既可以是因经营不善导致抵押人经营状况恶化或者严重亏损；也可以是因抵押人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，致使其财产明显减少；还可以是抵押人为逃避债务而隐匿、转移财产。抵押人有上述行为，严重影响债权实现的，抵押权人可以向抵押人要求确定抵押财产，以实现抵押权。抵押人对抵押权人的要求有异议的，抵押权人可以向人民法院请求确定抵押财产。
规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第431页。
附：相关法律法规
《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）
第一百八十一条［浮动抵押］经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
第一百八十九条［浮动抵押登记］企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
第一百九十六条［浮动抵押财产的确定］依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：
（一）债务履行期届满，债权未实现；
（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；
（三）当事人约定的实现抵押权的情形；
（四）严重影响债权实现的其他情形。
实习编辑/雷彬