文/安鑫 安徽安泰达律师事务所

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判决出处

法院：最高人民法院

案号：（2015）民四终字第30号

名称：肇东鹏程房地产开发有限责任公司、汇聚投资有限公司与江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案

基本事实

原审原告、反诉被告：肇东鹏程房地产开发有限责任公司

原审原告：汇聚投资有限公司

原审被告、反诉原告：江苏省苏中建设集团股份有限公司

鹏程开发公司、汇聚投资公司向黑龙江省高级人民法院起诉称，2009年3月，鹏程开发公司与汇聚投资公司签订《联合建设开发协议书》，约定双方联合开发肇东市福和御园南区住宅小区（后改为翔龙城，以下简称翔龙城小区）商品房屋开发建设项目。

2009年l0月24日，鹏程开发公司与苏中建设公司签订了《建设工程施工合同》，约定苏中建设公司施工诉争工程。合同签订后苏中建设公司开始施工，鹏程开发公司支付工程款260万元。2010年5月24日，鹏程开发公司委托黑龙江省寒地建筑工程质量检测中心（以下简称寒地检测中心）对苏中建设公司施工的五栋楼的部分桩基础混凝土的抗压强度进行检测。

2010年6月10日至17日，鹏程开发公司与苏中建设公司以函件形式解除合同。后鹏程开发公司与北京中建一局华江建设有限公司（以下简称中建一局公司）重新签订《建设工程施工合同》及《补充协议》。庭审过程中，根据苏中建设公司申请，黑龙江省高级人民法院委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所（以下简称中和力得尔鉴定所）对诉争桩基础工程造价进行司法鉴定，2012年5月10日，鉴定机构出具《司法鉴定意见书》。鉴定意见：诉争五栋楼桩基础工程造价为4641600元。

黑龙江省高级人民法院庭审时询问鹏程开发公司是否申请对涉案工程质量问题进行鉴定，鹏程开发公司回答不需要其提出鉴定申请，现有证据足以证明涉案工程的桩基础存在质量问题。

一、二审法院判决

黑龙江省高级人民法院于2014年12月23日作出（2013）黑民重字第2号民事判决，判决如下：

一、苏中建设公司于本判决生效之日起30日内给付鹏程开发公司、汇聚投资公司损失费用1856640元及利息（自2010年6月15日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；

二、鹏程开发公司于本判决生效之日起30日内给付苏中建设公司工程款2041600元及利息（自2010年6月15日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；

三、驳回鹏程开发公司、汇聚投资公司的其他诉讼请求；

四、驳回苏中建设公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费293910.82元，由鹏程开发公司、汇聚投资公司负担272401.06元，苏中建设公司负担21509.76元；保全费5000元，由鹏程开发公司、汇聚投资公司负担；反诉案件受理费31305.77元，由苏中建设公司负担8172.97元，由鹏程开发公司负担23132.80元；鉴定费30000元，由鹏程开发公司负担20000元，由苏中建设公司负担10000元。

最高人民法院二审驳回上诉、维持原判。

评析

在建设工程领域，对于商品房开发是否属于必须招投标项目，以及合同无效后的工程质量及款项结算尚有争议。本文根据一份最高法判例，拟对上述类似案件的争议焦点问题作如下分析。主要有：（一）涉案《建设工程施工合同》效力；（二）涉案工程质量认定；（三）发包方支付工程款的条件及损失承担。（四）施工合同无效，实际施工人能否获取工程造价中的利润。

（一）涉案商品房是否属于必须招投标的项目，双方签订的《建设工程施工合同》的效力

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。《招标投标法实施条例》第三条规定，依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。

中华人民共和国国家发展计划委员会令（第3号）《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：商品住宅，包括经济适用住房。

规定，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。

实践中，对于商品发开发是否属于必须经招投标程序，部分法院还存在争议。在上述案例中，最高院认定了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的效力，进而明确商品房开发必须经招投标程序，未经招标程序签订的《建设工程施工合同》应系无效的结论，笔者也认同这一观点。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是发改委根据《招标投标法实施条例》第三条的授权制定，其内容与《招标投标法》有相同的法律效力；涉案工程系商品房开发的项目工程，符合上述《招标投标法》第三条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第十条的规定，属于关系公共利益、公众安全的公用事业，系必须进行招标的工程建设项目；因此，根据上述《建设工程解释》第一条之规定，涉案工程系商品房开发的项目，未经招投标而签订的《建设工程施工合同》应系无效。

（二）关于涉案工程质量问题

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

认定工程质量缺陷及其责任人，是一个技术性很强的专业性问题。《民事诉讼法》第七十六条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》也对鉴定的申请、鉴定机构的确定、已有鉴定结论的重新鉴定以及鉴定书的内容要求等作了进一步的规定。在司法实践中，人民法院在案件审理中涉及到工程质量缺陷以及责任人或有关当事人的责任分担等专门性问题，一般都会通过指定司法鉴定机构通过鉴定的方式来确定质量是否存在问题及其责任分配。

在上述案例中，发包方承担了初步的举证责任后，法院并未据此认定涉案工程质量不合格，只认可了工程具有质量瑕疵。在此情形下，法院向发包方进行了释明，询问其是否申请委托司法鉴定机构对涉案工程进行鉴定。法院释明后，发包方坚持不申请鉴定，认为根据现有证据已能证明工程质量不合格，但法院对此并未采纳。

笔者认为，工程经竣工验收合格后，如无相反证据证明，可认定涉案工程质量合格。但在未竣工工程的工程款结算过程中，由于工程质量问题具有专业性很强的特性，且工程未经竣工验收，法院在审理类似案件时，一般会向发包方释明是否申请对工程的质量进行司法鉴定，如果发包方不愿意申请，根据上述法律规定，负有举证责任的当事人如不能提供充分的证据证明涉案工程质量不合格，应承担举证不利的后果。

而经过鉴定机构鉴定的工程，如无其他效力瑕疵（如鉴定资质，鉴定程序等问题），司法机关一般会采信鉴定机构依法作出的结论。对于司法实践中如何运用鉴定结论解决质量争议的赔偿问题，如果仅有质量鉴定报告，没有对于因质量问题需要返工、修复的费用评估，尚不能满足证明目的，质量问题鉴定只能解决质量是否合格的争议，要解决因质量问题发生的赔偿事宜必须由当事人进一步举证证明。因此，当事人在申请质量鉴定时要同时申请：“如存在质量问题，修复该缺陷的费用所需费用的请求”，只有这样，才能彻底解决因质量争议及其返工修复费用。

另一方面，每一项工程建设往往涉及勘察、涉及、施工、建设等多个部门，建设工程质量问题总与自然环境、施工条件、参与主体等各种因素相关。在此情形下，法院将根据质量问题鉴定结论明确责任方，对各方当事人应承当的赔偿费用进行综合认定。在司法实践中，有的质量鉴定意见会对各方应承担的质量问题责任比例直接说明，法院一般会据此明确各方应承担的赔偿比例。

（三）发包方支付工程款的条件及损失承担问题

《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

笔者认为，建设工程工程款的结算原则是尊重当事人之间的约定。无论是《合同法》对于合同无效后的处理，还是上述《建设工程解释》第2条规定所蕴含的理念内涵，都表明了建设工程施工合同无效且工程未经验收合格，承包人请求依据何标准支付工程价款的，一般应当参照合同约定支付工程价款。

其次，由于涉案《建设工程施工合同》无效，根据上述《建设工程解释》第二条规定，发包方是否应支付工程款，需以施工方施工的工程质量是否合格为前提条件。举重以明轻，对于未经竣工验收的工程（其质量是否合格处于不确定状态），发包方是否支付工程款，也应参照上述解释第2条。如果诉争工程仅存在一定质量瑕疵问题，参照《建设工程解释》第3条的规定，施工方应承担修复责任，工程经修复验收合格后发包方支付工程款。

再次，对于无法通过返修消除质量缺陷，因此造成的损失（上述案例中基础工程的废弃）由谁承担的问题。根据上述《建设工程解释》第3条第2款之规定，解释先是在第3条第1款明确了承包人在工程不合格时应承担的责任，在第2款又结合发包人可能存在过错的实际情况予以补正。因此，对于司法实践中认定工程的质量责任方问题，发、承包人应根据过错性质和程度对建设工程不合格造成的损失分别承担相应的责任。在本文的所述案例中，法院根据《合同法》第五十八条之规定，按照双方对合同无效、工程质量存在的问题及无法通过修复消除质量缺陷等应负有的过错，按过错比例进行了判决。另外，在本案中，发包方按照《合同法》第九十七条、第一百一十三条规定的有效合同解除的法律后果诉请损失赔偿，最高院认定其上诉主张的可得利润损失4200万元，不属于无效合同损失范围，对其该主张不予支持，笔者也认同这一观点。

（四）施工合同无效，实际施工人能否获取工程造价中的利润

根据建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》，安装工程造价的构成包括：直接费、间接费、利润和税金。直接费指建设工程施工过程中，用于建设工程产品的各项费用的综合；间接费指建设工程施工过程中，不直接用于建设工程产品的费用，主要包括规费和企业管理费。

无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定，是司法实践中争议焦点问题之一。《建设工程解释》出台前，法院一般根据《合同法》第58条之规定，适用折价补偿原则来确定工程价款。关于利润是否计取在各地法院亦判决不一。一种观点认为，根据《建设工程解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因此，实际施工人只能取得其实际支出的工程成本的折价费用，而不能取得利润，否则实际施工人可以因无效合同获益，无效合同与有效合同的结果没有任何区别，法律的严肃性将会荡然无存，等于变相鼓励纵容违法承揽工程这一现象，（2015）苏民终字第00541号判决书支持了该观点。

另一种观点认为，折价补偿应当包括实际施工人为建设工程所支出的所有实际费用，其价值就是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价。如果合同无效后承包人只能主张合同约定的价款中的直接费和间接费，则承包人融进建筑工程产品当中的利润及税金就被发包人获得。发包人依据无效合同取得了承包人应当得到的利润，这与无效合同的处理原则不符合，违背了等价有偿原则。工程质量是建设工程的生命线，建筑物的质量标准应当高于建设工程施工合同的效力。建设工程的价款，不应当因为合同有效无效而作区分，而应当看合同系争工程是否验收合格，只要验收合格，就应当按照有效合同支付工程款。北京市高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第2条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。

笔者认为，合同无效取决于国家对已经成立的合同的态度和评价，系国家对合同关系的干预。工程合同的利润是指承包人完成所承包工程依法可获得的盈利，该盈利是基于当事人获取的合法收益；合同无效，这部分利益当然不应计取。人民法院在裁判此类案件时，可依据《建设工程解释》第4条之规定，对该利润部分依法予以收缴，维护建设工程市场秩序的同时，发包人也不因无效合同取得承包人应当得到的利润，从而破坏等价有偿原则。但是，无论是北京高院的意见，还是最高院的裁判案例（（2016）最高法民申1755号），当前司法实践对于合同无效的利润计取，倾向于支持上述第二种观点，亦即发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。

结语

建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收的，承包人请求支付工程价款，应以涉案工程质量是否合格为前提，参照合同约定支付，对于无法通过修复消除质量缺陷所造成的损失，按照双方对合同无效、工程质量存在的问题等应负有的过错比例承担相应的责任，发包人要求扣减工程造价中所含利润的，不予支持。

编排/王淼

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726