文/田苗 中国东方资产管理股份有限责任公司
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有限责任公司中股东的优先购买权作为先买权在公司法中的具体应用，其制度设计目的在于维护有限责任公司的人合性和稳定性，保护股东间的信赖利益。我国1993年颁布的《公司法》第35条即确立了有限责任公司的股东优先购买权，又在2005年《公司法》中针对原有规定存在的不足进行了补充修订，并增设强制执行程序中股东的优先购买权。但由于法条规定仍过于笼统概括、亟待细化和完善，导致实务中关涉优先购买权的股权转让纠纷频发，颇具代表性的如“上海外滩地王案”、“北京新奥特诉华融案”等。本文拟通过梳理实务中常见的优先购买权纠纷的争议焦点和典型判例，结合《公司法司法解释四（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”）中对优先购买权案件的相关意见精神对股东优先购买权涉及的法律问题进行分析和研究，为各类股权投资、债转股等业务的退出环节中合理设计交易规则、提高商事交易效率、防范法律风险等方面提供参考。
一、股东优先购买权的法律依据
优先购买权，又称先买权、优先承买权，即指特定权利主体依据法律规定或合同约定而享有的得以在同等条件下优先受让某标的物的权利。我国现行立法中的优先购买权制度主要涉及有限责任公司股东优先购买权、合伙企业合伙人的优先购买权、按份共有人的优先购买权、房屋承租人的优先购买权，以及金融资产管理公司向非国有金融机构法人转让金融不良债权的过程中相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人资本的集团公司所享有的优先购买权等。
其中，有限责任公司的股东优先购买权主要规定于现行《公司法》第71条第2至4款：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其它股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其它股东征求同意，其它股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其它股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”据此，股东优先购买权作为有限责任公司人资两合属性下的特殊制度设计，涉及到股权转让方即转让股东、公司外部的意向买受方即第三人以及公司内享有优先购买权的股东三方之间的法律关系和利益平衡。实务中有关优先购买权的股权转让纠纷讼争频繁，概因法律规定过于原则化、缺乏实践操作性，而司法裁判机关对于股东行使优先购买权的过程中有关通知义务、行权条件、股权转让协议效力等具体争议问题也存在认定标准不一、法理释义不同的情况，在实务中产生诸多争议性问题。
二、关于转让股东的通知义务
依据《公司法》第71条第2款规定，股东在对外转让股权前，应以书面形式告知其他股东股权转让事项并征得半数以上股东的同意，其他股东则由此获得行使优先购买权的机会。因此，转让股东的通知行为作为股权对外转让的前置程序，对于其他股东行使优先购买权具有重要意义。但公司法并未对通知义务的具体履行作出详细规定，导致实务中纠纷频发，主要争议点如下：
（一）通知的内容。在“顾生勤与张相兴、杜金龙等股权转让纠纷”一案中，一审法院认为“转让方书面通知了其他股东股权对外转让，但该通知内容中并没有明确股权转让的履行方式、付款时间，应视为未履行通知义务；后又一次书面通知，含有具体付款时间，符合公司法规定”。而在“上海电力实业有限公司、中国水利电力物资有限公司与中静实业(集团)有限公司股权转让纠纷”一案中，二审法院认为“公司法中规定的通知的内容，应当包括拟转让的股权数量，价格、履行方式，拟受让人的有关情况等多项主要的转让条件。若未具体的通知上述情况，则会对其他股东及时、合法的行权造成障碍”。可见，司法机关对于通知的具体内容目前并无统一标准，有的法院认为须包含履行方式和付款时间等，有的法院则认为还应包括拟受让人的有关情况、股权价格和数量等。
结合上海市高级人民法院《关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》第2条：“股东依照公司法第71条第2款的规定，向股东以外的人转让股权，就股权转让事项征求其他股东同意的书面通知，应当包括拟受让人的有关情况、拟转让股权的数量、价格及履行方式等主要转让条件。通知中主要转让条件不明确，无法通过合同解释和补充方法予以明确的，视为未发出过书面通知。”此外，《征求意见稿》中也明确通知的内容应包括“受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同主要内容”。因此，在作为转让股东履行通知义务时，应具体列出拟受让人的基本情况和股权对外转让协议中的主要条款，如转让股权的类型、数量、价格、支付方式和履行期限等。如仅在书面通知中表达转让意图而未列明上述事项，则有可能被法院认定为未履行通知义务，从而影响后续交易的稳定性。
（二）通知义务的履行方式。公司法明确规定股东应采用“书面通知”的形式，在实务中存在多种书面通知方式，义务履行主体也不限于转让股东一方。如“鹤壁市淇河家具有限公司与张进喜股权转让纠纷上诉案”中，一审法院认为通知股权转让、征询股东行使优先购买权的义务可以是受让人，且股权转让并不一定要以股东会决议方式，或一一私下征求股东意见也可以；二审法院从受让人代为转让人义务的角度出发也支持上述观点。另在“孙伯荣与江苏省纺织集团有限公司、江苏省复合肥有限责任公司股权转让合同纠纷”一案中，法院认为受让人通过邮寄通知且在报纸上刊登的行为应视为履行了通知义务。同样，“上诉人郑某等与周某优先购买权纠纷”一案中转让股东以邮递快件的形式通知也得到二审法院的认可。可见，法院支持以确保到达通知对象、便于证据存留为前提的灵活多样的书面通知形式，且在审判实践中，因其他股东拒收通知函、或通知文件因“查无此人”被退回的情况，亦均视为通知义务业已履行。但须注意的是，如果转让股东仅与受让方共同在报纸上发布股权转让的公告显然不属于公司法规定的书面通知形式。
三、股东优先购买权的主体范围与行权条件
（一）股东优先购买权的权利主体范围。股东的优先购买权由股东权派生而来，具有公司股东身份无疑是享有该项权利的前提。但权利主体范围应为转让股东以外的哪些股东，对此学理界仍无定论，各国公司法也规定不一，如日本商法规定有限责任公司股权转让的优先购买权由公司董事会指定的其他受让人(包括公司本身)享有，台湾地区则规定股东将其出资转让于他人时须经全体股东过半数同意，且“不同意之股东有优先受让权”。关于我国公司法所规定的股东优先购买权的权利主体范围应如何界定，国内学者观点一般可分为两类：一种观点认为股东优先购买权的主体包括所有股东，即同意或不同意的股东均可行使该权利；另一种观点则认为只包括在过半数同意情形下的少数异议股东，理由是经转让股东通知，其他股东半数以上表示同意即是对购买权的放弃，若其后又主张优先购买，不仅违反了诚实信用原则，对第三人也有失公平。笔者认为，无论法律赋予其他股东同意权还是优先购买权，均为维护有限公司的人合性和稳定性，将二者区分割裂有悖于设定优先购买权的立法目的。并且，如果最终只有少数异议股东可享有优先购买权，那么其他股东亦有可能出于趋利本能或经营考虑，在转让股东征求是否同意时选择不同意转让股权，使得征求股东同意的程序形同虚设。同时，法律解释的规则也要求对于法律条文应先应作文义解释，“其他股东”本身并不存在文义歧义，且公司法第71条在规定异议股东购买权时已明确“不同意的股东应当购买”，而表述优先购买权时若意指少数异议股东则理应沿用这一表述方式。因此，其他股东应当包括转让股东之外的所有股东。
（二）股东优先购买权的行权条件
由于股东优先购买权的行使涉及到转让股东与第三人的股权转让协议能否履行、主张权利的股东能否取得公司的股权，故对于优先购买权人、转让股东、第三人的利益以及公司的稳定治理影响巨大，因此股东优先购买权的行权条件亦成为实务中的争议焦点。
①须拟转让股东已与第三人达成关于股权转让的实质性条件。股东的优先购买权以“股东向股东以外的人转让股权”即出现第三人进入公司的可能性为前提，此为公司法为维护公司治理结构的稳定与老股东的利益，而对转让股东作出的必要限制。因此，当股权对外转让事项尚未确立、甚至尚不存在明确的第三人时，则无法触发其他股东的优先购买权。这一观点也得到裁判机关的支持，如“丁祥明、李晴、冯月琴与瞿斐建优先购买权确认纠纷”一案。
丁祥明、李晴、冯月琴、瞿斐建四人同为某泵业公司股东。2006年9月10日，公司全体股东以股东会决议的形式一致同意将个人所持股份以1：3的价格转让给第三方（此时第三方的具体情况及履行方式等均未披露），瞿斐建在该股东会决议上注明“本人决定优先受让(购买)其他股东转让之股权(股份)”，并在同日与丁祥明、李晴、冯月琴以外的其他股东签订股权转让合同。同年9月30日，丁祥明、李晴、冯月琴分别将自己与第三方达成的股权转让合同寄送瞿斐建，并通知其按照合同所列条件行使优先购买权，双方就转让合同的价款履行方式、税费负担及违约金约定等方面发生争议，瞿斐建遂诉至法院请求确认对丁祥明、李晴、冯月琴的优先购买权已于2006年9月10日形成。原一审法院认为，瞿斐建所主张的购买条件低于丁祥明、李晴、冯月琴对外转让的条件，不符合行使优先购买权的法定条件，其优先购买权也未能形成。二审法院则确认了瞿斐建的优先购买权，并判令丁祥明、李晴、冯月琴应按照瞿斐建与其他股东达成的转让条件进行股权转让。该案经最高人民检察院抗诉、最高人民法院再审后认为，股东行使优先购买权的前提是，拟出让股东与股东以外的人已经就股权转让达成合意，该合意不仅包括对外转让的意思表示，还应包括价款数额、付款时间、付款方式等在内的完整对价。本案中，直至股东会结束签署决议时，第三人仍未确定，股东行使优先购买权的前提也未成就。瞿斐建认为其在股东会决议上签署要求行使优先购买权的意见，即为实际行使优先购买权，不符合公司法确立的股东优先购买权的行使条件。会后，瞿斐建与其他股东达成的股权转让协议，属于在股东之间互相转让股权的行为，也不是瞿斐建行使优先购买权的结果。
②须转让股东已就对外转让股权事项取得其他股东过半数同意。股权对外转让须经“其他股东过半数同意”，此处的“过半数”应指参与表决股东人数的过半数，而非按出资额计算，此问题应不存在过多争议，但鉴于实务中一些裁判机关仍未予以明确，如“雷蕴奇诉厦门产权交易中心等拍卖股权行为无效上诉案”中，表决人数未超过半数，但已有代表股权95%以上的股东同意股权对外转让，持股比例较少的其他多数股东对此提出异议，但并未得到法院支持，因此在公司章程中，最好明确股权对外转让环节中应“按一人一票表决”。
此外，在司法实践中也存在这样的误解：转让股东未告知其他股东对外转让股权事项并擅自转让，或在半数以上股东不同意的情况下仍径行对外转让，其他股东以侵犯优先购买权为由诉诸法院，法院也以未征得其他股东同意为由作出转让行为侵犯股东优先购权的认定。这种裁判思路实际上混淆了公司法第71条第2款规定的股东同意权、异议股东购买权和股东优先购买权。股东未告知其他股东即对外转让股权，使其他股东直接丧失了通过表决并由异议股东购买的方式拒绝第三人进入公司的可能，侵犯了其他股东的同意权和异议股东购买权；而行使股东优先购买权应建立在通过表决已有半数以上股东同意对外转让的前提上。
③须按照“同等条件”行使优先购买权。现行公司法并未就“同等条件”的标准作出解释，实务中股东优先购买权纠纷的争议焦点也多在于此。应对同等条件作列举式的规定，抑或确立一个“绝对等同说”或“相对等同说”的衡量标准，学理界亦无定论。《征求意见稿》第24条中认为，同等条件“应当综合股权的转让价格、付款方式及期限等因素确定”，且股权须整体受让，不宜分割，即“其他股东主张优先购买部分股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外”。而在司法实践中，除一些法院直接要求按照股权对外转让协议的全部内容实现优先购买权之外，股权转让所附条件（如须承担特定的债权债务）、担保方式、违约条款、保证金条款、税费负担方式等等也被纳入同等条件的审查范畴内。
（三）国有股权转让进场交易程序中如何行使优先购买权
现行公司法仅对人民法院强制执行程序中其他股东如何行使优先购买权作出规定，对于正常进场交易的国有企业股权转让程序中，股东如何行使该项权利未作说明。根据《中华人民共和国企业国有资产管理法》、《企业国有资产交易监督管理办法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》等相关规定，除国家规定可采取非公开协议方式转让的以外，国有企业的股权转让必须遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行，并如实披露产权转让信息，公开征集受让方，并按照披露的竞价方式组织竞价，竞价可以采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式。因此，国有企业股权转让进场交易过程中，未放弃优先购买权的国有企业其他股东应如何行使优先购买权亦成为争议问题，各地司法机关的裁判意见也存在差异。
如“北京永汇丰公司与中冶科工集团、北京产权交易所等股权转让合同纠纷案”中，海淀法院认为原告北京永汇丰公司在确已收悉被告中冶科工集团关于对外转让股权并询问是否行使优先购买权的征询函后，于约定期限内未作表示，视为同意对外转让；其后，永汇丰公司未在中冶科工集团要求的期限内提出优先购买，也未按照产权交易所规则参与进场交易，应认定为已放弃优先购买权。但在“上海电力实业有限公司、中国水利电力物资有限公司与中静实业(集团)有限公司股权转让纠纷”一案中，两审法院均认为，《公司法》仅在第72条规定了法院强制执行程序中，优先购买权股东被通知后法定期间内不行权，视为放弃优先购买权，公司法及司法解释并未规定其他情形的失权程序；其次，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的规定，不作为的默示效果只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可视为意思表示；再次，上海联合产权交易所（下称产交所）作为依法设立的产权交易平台，法律并未赋予其判断交易标的是否存在权属争议和交易一方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利，产交所亦可以通知其他股东在一定期限内作出是否接受最后形成的价格的意思表示，不到场并不必然影响交易的效率，因此判决原告仍享有优先购买权。
对于实务中出现的这类争议，在《征求意见稿》第28条中认为：“依据国有资产管理法律、行政法规在依法设立的产权交易场所转让国有股权的，适用公司法第71条第2款和第3款规定的“书面通知”“同等条件”时，应当参照产权交易场所的交易规则。”笔者亦支持这一观点，其他股东在知悉股权挂牌转让事宜的情况下进场交易，而非由产权交易所通知，更符合商事交易的效率性要求，亦有利于保护转让股东与第三人的信赖利益。同时也有学者指出，《征求意见稿》第28条表述为“通过公平竞价方式转让国有股权的，应当适用产权交易所的交易规则；当事人的申请行为和竞价行为，应视为符合公司法规定的书面通知和同等条件”，因在交易所参加竞价程序，势必已满足公司法对于同等条件的要求，不必再强调“参照”。
四、公司章程与协议约定对股东优先购买权的限制
现行《公司法》第71条第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”此款原为2005年公司法修订时为强化“公司自治”和“股东自治”增设，但在实务中，由于“未能厘清所谓‘另有规定’的范围，也未能充分注意到公司章程的法理基础，从而导致法律漏洞”，因援引此款在章程或协议中约定各类股权对外转让规则而引发的讼争层出不穷，司法机关针对这类纠纷的裁判思路和裁判理念也值得我们讨论和注意。
（一）“另有约定”的范围与形式。有限责任公司依其成立目的、所处行业、资产规模、股东构成、股权结构等的不同，可在章程中对股权转让限制规则自行作出不同于公司法的约定。但由于《公司法》第71条第4款并没有对“另有约定”的范围作出限定或说明，因此在实务中出现的约定条款不仅涉及股权对外转让的规则、股东优先购买权的行使方式、期限、范围、条件、股权的价格确定、付款方式等等，甚至还有可能发生以约定限制转让条款下的优先购买权穿透适用于股东实际控制人发生变动的情形。值得思考的是，当这类对股权转让的限制条款并未确立在公司章程中，而是公司股东通过协议约定时，是否仍能发生限制股权转让、甚至穿透适用之效力？
在引发热议的“浙江复星商业发展有限公司诉上海长烨投资管理咨询有限公司案”（即“上海外滩地王案”）中，法院显然承认了这一协议约定效力，认为SOHO中国以间接收购的方式通过受让顶层公司100%股权从而间接持有合资公司50%股权的行为侵犯了原告浙江复星商业发展有限公司在合资公司中的股东优先购买权，并以“合法形式规避非法目的”的理由认定股权转让行为无效。笔者认为，暂不论系争当事人的股权转让行为是否出于“非法目的”，现有《公司法》第71条仅规定“章程”可以对法定股东优先购买权另作规定，并未明确或承认公司股东之间是否通过协议排除适用公司法对法定优先购买权所预设的规则。若公司股东协议约定“未经对方同意不得对外转让股权”，在某个法人股东的上层公司发生实际控制人变更时，另一方股东即可在并无事先约定的情况下，对该股东持有的上层公司股权直接享有优先购买权，这种优先购买权的穿透适用实际上已超出法定股东优先购买权的涵盖范围。
本案中法院的判决不仅认可股东以协议方式对股权转让规则作出约定，也承认了在间接收购交易中，股东先买权具有穿透效力，如果这样的裁判理念对于今后类似案例产生指导或示范效用，无疑大大限制了以间接收购方式取得目标公司股权的交易模式在实务中的适用。但另一方面，因为理论界与实务界对于股东仅通过协议而非公司章程对股东法定优先购买权规则进行限制，并扩大适用于股东实际控制人变化的情形(而非股东对外转让)是否具备法律效力仍存在争议，在商事交易中对于股权转让规则、股东优先购买权作出限制性约定或扩大化适用，还应尽量体现在公司章程中，而非仅以协议约束股东。并且，如果希望通过协议来避免间接收购对其他股东的实际控制人地位产生的不利影响，最好借鉴美国公司法实务中的“控制权转移条款”，如在章程或协议中作出规定或约定，如果股东违背承诺，在其实际控制人发生变更时没有通知其它股东并取得其它股东的同意，则其它股东有权终止合资合同以解散公司或者行使股东协议中事先约定的优先购买权以购买该等股东所持的标的公司的股权。这样的事先约定适用，相比于只约定限制对外转让规则、在发生控制权变更风险时被动期待法院直接援引法定股东先买权，更有利于减少实务中的纠纷、规避法律风险。
（二）“章程自治”的程序和效力。《公司法》第71条第4款规定有限责任公司的股权转让事宜可依章程自治。本款所指的章程，并未局限于公司原始章程，也包括公司成立后发生变更的章程。原始章程需全体股东一致同意并在章程上签名、盖章，是全体股东对股权转让规则的共同约定。但根据《公司法》第43条之规定：“股东会会议作出修改公司章程……的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”，即修改公司章程采用资本多数决原则，不需全体股东一致同意。公司法允许对股权转让依“章程自治”与公司章程的法理基础之间产生了如下矛盾：股东优先购买权是一项法定权利，每位股东依其股东身份均应享有，但章程修改仅须资本占多数的股东同意即可，因此在实务中，在少数股东并不同意的情况下，代表三分之二表决权的股东仍可以通过修订公司章程改变股权转让规则，并对全体股东产生法律效力，这势必会引发持股比例较小的股东对于章程条款的公平性抗辩。
此外，是否所有关于股权转让、股东优先购买权行使规则的章程自治性条款都具备法律效力？公司法及现行司法解释对此没有作出细化说明，学理界的观点主要有二：一种认为章程对于股权转让条款的规定应符合《公司法》第71条保护有限公司人合性的立法目的，因此应以法定股权转让条件为最低基准作出更为严格的限制性规定；另一种观点则认为我国对于股权转让限制条件已较为严格，不应再行加重，而应以法定条件为最高标准在其之下作出规定。在实务中，公司出于维护治理稳定性、保护老股东的既得利益之考虑，常常作出较公司法更为严格的限制股权转让，而司法机关对于这类规定一般持肯定态度。如在“张立田等14人与张宝安、樊玉英股权转让纠纷案”中，当事人所在的秦皇岛海上游船有限公司的公司章程第12条规定“股东之间转让其部分出资，股东向股东以外的人转让其出资时须经全体股东过半数同意”，该条规定对公司法第71条第1款的“股东之间可以相互转让其全部或部分股权”作出了限制性规定，而法院认为：“该约定符合法律规定，秦皇岛市海上游船有限公司股东之间内部转让股权，应当遵从该约定。”同样，在“徐锐敏与杭州杭挂机电有限公司股权收购请求纠纷上诉案”中，被告杭州杭挂机电有限公司（以下简称“杭挂公司”）在其2006年4月修订的章程中约定：“公司注册资本中的权益可以而且只能转让给公司现有股东。除现有股东外，任何人不得受让公司股权……股东要求转让股权但无任何现有股东愿意受让股权的，由公司回购”，而两审法院均承认了这一条款的效力。这体现出我国司法实务中对于章程自治条款的审查态度，但应当注意的是，如果章程条款过于严格，导致股东对外转让股权极度困难，等同于剥夺了股东退出公司的权利，也变相消灭了股东优先购买权的行使前提。对此《征求意见稿》第29条认为：“有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权，导致股权实质上不能转让，股东请求确认该条款无效的，应予支持。”因此，公司章程不宜制定得过于严格，致使股东转让股权几乎无现实可能，更不应禁止股权转让。
五、股权对外转让协议的效力问题
股东先买权作为公司法对股东对外转让股权的法定限制，直接关系到转让股东和第三人之间的股权对外转让协议之效力。转让股东未征得其他股东半数以上同意即与第三人订立股权转让协议，协议效力应如何认定？笔者通过结合代表性判例与《征求意见稿》的当前观点，对司法实务和学理界存在的几种主要观点进行简析。
（一）有效说。既往判例中认定股权对外转让协议有效的理由在于，负担行为与处分行为应区别对待，股权变动不仅须成立股权转让协议，还应完成履行的修改章程和股东名册、进行变更登记和章程备案等程序，协议生效并不产生股权转移的结果。因此，认定转让协议有效，并不影响公司法设定股东优先购买权的立法目的，在因股东主张行使优先购买权导致股权对外转让协议履行不能时，第三人还可以追究其违约责任。如在“李海军与霍建权等股权转让纠纷上诉案”中，法院认为股东优先购买权的行使与否不影响转让协议是否有效，而只能影响该协议能否履行。股权转让协议是否有效应当按照该协议本身的内容根据《合同法》关于合同效力的规定加以认定。在“张某与狮龙公司等股东优先购买权纠纷上诉案”中，法院也认为：“转让股东与非股东第三人间股权转让协议的效力认定具有独立性，股东优先购买权的行使与否不影响该转让协议的是否生效，而只能影响该协议能否履行。”
（二）无效说。此观点则认为，《公司法》第71条规定了股东对外转让股权的法定程序，转让股东违反该条规定与第三人签订的股权转让合同应当归于无效。《征求意见稿》第27条也采纳了这一观点：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，有下列损害其他股东优先购买权的情形之一，其他股东请求确认转让合同无效的，应予支持：（一）未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同”。无效说的理论基础在于未经法定程序对外转让股权，属于《合同法》第52条“违反法律、行政法规的强制性规定”而致合同无效的情形。审判实务中，法院通常也依据这一规定认定股权转让协议无效，如在“朱秋景与修水县新龙电力有限责任公司股权转让纠”一案中，法院认为：“《公司法》第71条对股东向股东以外的人转让股权的行为作出了强制性规定。本案被告在向原告转让股权前未经其他股东过半数同意，也未书面通知其他股东征求他们的意见，其行为侵害了其他股东优先购买权。由此可见，被告股权转让的行为违反了《公司法》强制性规定，致使其与签订的《关于江西修水龙潭峡水电站股金转让的协议书》无效”。然而，《公司法》第71条第2、3款是否属于强制性规定，在理论界仍有争议，学者多从公司法规定股权转让规则可依章程约定这一角度出发，认为该条应属于任意性规范或强制性规范中的赋权性规定，违反此条并不会使转让协议归于无效。另外，《征求意见稿》第27条规定优先购买权受到侵害的其他股东可以请求法院确认转让合同无效，但并未规定相应的权利期间。如果权利期间规定不明或设定过长，可能会出现其他股东长时间怠于行权、在第三人已成为公司股东并参与公司经营后又提起确认无效之诉的情况，难以保护第三人的信赖利益和公司的稳定治理。
（三）可撤销说。作为平衡其他股东与第三人利益的折中做法，可撤销说也得到一些学者和判例的支持，江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第62条第4款就规定“其他股东未能行使优先购买权的，可以申请撤销合同”。但须注意的是，我国《合同法》第54条规定的可撤销合同，须符合重大误解、显失公平、不损害国家利益的欺诈、胁迫、乘人之危等情形，由享有撤销权的当事人向法院申请撤销合同。而股权对外转让协议通常并不存在上述情形，股东先买权受到侵害的其他股东并非转让协议的合同当事人，因此也不是适格的撤销权人。在公司法未明确赋予其他股东法定撤销权之前，将股权对外转让协议认定为可撤销合同仍缺乏足够的法理依据。
（四）效力待定说。司法实务中也有一些法院认为未履行法定程序的对外转让股权协议效力待定，在“解新势与烟台泰达铜材设备有限公司股东资格确认纠纷”[30]一案中，法院认为未通知其他股东或者未征得同意侵犯股东同意权的股权转让合同应为效力待定合同。效力待定说的法理基础在于认为未经法定程序对外转让股权可以类推适用无权处分的相关规定。笔者不认同这种观点，无权处分系“无处分权的人处分他人财产”，而股东基于股东身份持有的股权显然不能视作“他人的财产”。股东对于拟转让的股权，也不因未履行法定程序而不享有处分权，只是处分权受到一定限制，应承担相应的瑕疵担保责任。另一方面，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第45条规定，公司法对股权转让合同没有规定的，可参照适用买卖合同有关规定。因上述司法解释已确立无处分权人订立的合同有效，本文所探讨的股权转让协议也不应属于效力待定合同。
六、结语
有限责任公司的存续不仅依赖于各股东的资本投入，还取决于公司股东之间的信任关系。股东优先购买权制度意在保护有限责任公司的这种人资两合属性，但在不断发展的商事交易模式中，有限责任公司的股权结构和股东类型也日益复杂，无论是作为转让股东还是受让股权的第三人，均应严格遵守法律与公司章程关于履行书面通知义务、征求其他股东同意等相关程序要求，通过准确把握法律规定和司法实践态度，合理设计交易规则，有效防范法律风险。在进行股权投资、债转股等业务的退出环节中，我方与回购方约定未依约支付股权回购价款等款项或贷款本息则转让方有权自行处置标的股权之时，应事先取得回购方承诺无条件放弃本合同项下购买权及相关权利的书面文件；关于自行处置股权的事项，在协议中进行约定的同时，还应争取在公司章程中予以体现和确认。鉴于司法机关对未经其他股东半数以上同意即签订的股权对外转让协议的效力认定仍存在分歧，相关司法解释还未正式出台，为避免合同效力之争，在与第三人订立股权转让协议时，也可在协议中约定该协议的履行以先买权人不行使先买权为条件，或者约定当其他股东行使先买权时，出卖人保留对该合同的解除权。当公司作为第三人受让有限责任公司的股权时，则须审慎核查转让方是否妥善履行通知义务且征得半数以上股东同意转让事宜，确保目标公司中其他股东放弃优先购买权的承诺真实有效，并在股权转让合同中约定相应的违约条款，以防合同效力出现争议时我方无法获得有效的救济与保障。
编排/王林
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing072