王泽鉴、江平对谈实录:以工匠精神构筑民法大厦
2017-04-21
封面图由朱晔辉提供
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得知我国台湾民法学家王泽鉴教授和我国民法学家、“法大永远的校长”江平教授要来法大昌平校区做嘉宾讲《民法总则》,我们都非常振奋,同时也调侃着一票难求。讲座前一天,法大的学生们早上五六点钟就拿着板凳开始排队求票了,内三层外三层长长的队伍环绕校园,可谓壮观。我也在北京强劲的春风中站立等待了两个多小时有幸拿到了一张礼堂二层的入场票,得以现场聆听和接受两位德高望重民法学家老先生的智慧高见和精神洗礼。
这次法学盛宴是由法大民商法学院的李永军教授做主持,主要形式是李永军教授提问,王泽鉴和江平教授回答和评论。李老师共问了七个问题,每个问题都涉及《民法总则》的规范体系和解释适用,笔者就每个问题的侧重不同进行分类,分别阐述和思考。
一、《民法总则》的规范体系
每部法律的制定都须有一定的规范体系,包括立法内容的设计、立法技术的选择和立法体例的编排。民法学界关于《民法总则》的规范体系有不同的评价,以及《民法总则》对未来的民法典各编的规范体系的影响也值得研究和思考。
(一)《民法总则》的内容、体例和立法技术评价
江平教授称《民法总则》是延续了1986年的《民法通则》,整体没有太大的变化,其宗旨是对这些年实践的总结,只要没有太大的错误就用法律确定下来。此次《民法总则》依然体现了“三结合”,即立法机关、以最高院为代表的实践部门和学者的成果结合,总体是满意的。
提及之前在中国人民大学评价的“继受有余、创新不足”时,江老师是这样解释的:继受是指对《民法通则》的继承和发展,而非对外国立法例的继受,对《民法通则》错误的地方予以改正,同时补充了新的内容;创新不足主要体现在《民法总则》尽管在财产权利(物权、债权、婚姻继承、投资和知识产权)方面都有了规定,但人格权方面在有丰富的实践审判总结基础上,并没有充分体现对人格权的具体明确的法律保障,这是非常遗憾的缺陷。
王泽鉴教授通过读条文发现《民法总则》70%以上内容是建立在比较法基础之上的,而这些内容也反映出了一定问题。一部法典的总则应体现法典化和体系化,建立在外在体系(立法技术、立法语言等)和内在原则(原则和具体规范)之上。从体例来看,《民法总则》不同于德、日和中国台湾的传统民法体例,体现了三点特色:一是主体扩大——除了传统的自然人和法人之外,增加了特别法人,法人的分类也是别具一格;二是增设民事权利章和民事责任章;三是法律行为和代理分离,各成一章。
特色往往也是问题之所在,比如主体扩大和分类方式是否符合逻辑,增设的民事责任一章是否代替了债法总则规定的一般问题等。从立法技术来看,《民法总则》语言通俗、亲民,但是重复性条文太多。一部法典应该表述规范而非定义规范,但《民法总则》的定义性规范过多,这就为将来法官司法裁判时请求权基础的发现和解释带来巨大考验,当然可以经过间接法源——学说和判例解释让法律更好得以适用。
总结两位法学家的发言,《民法总则》的立法体例和内容史无前例,并没有采用传统大陆民法典总则的体例。至于其延续和继受《民法通则》,李永军教授认为问题是很大的,因为1986年制定《民法通则》时,并非以民法典总则的思路进行,而是作为一般性的规范回应立法需要,但此次《民法总则》不同,是作为民法典总则制定的,承载着未来民法典总纲的艰巨任务,如果还大面积继续延续《民法通则》,那么就可以反映出《民法总则》的问题所在了。从法官角度来看,《民法总则》规范的内容太少,连辅助性规范都很少,而定义性规范过多,有点像一篇报告了,请求权基础规范的缺失将导致司法实践的适用上受到阻力。
(二)《民法总则》对未来债权编的影响
由于《民法总则》民事权利章第121条、122条规定了无因管理、不当得利,民事责任章又作为单独一章,因此,未来债权编可能没有债法总则。对此,江平教授持赞成观点,现在《合同法》里面已经有合同总则,民法总则部分也有债法总则的规定,没有必要再制定债法总则,但可能造成的问题是将无因管理和不当得利弱化了,而单不当得利就有很复杂的问题。王泽鉴教授高度评价债的观念的出现之于法治发展和继罗马法以来法学史上的重大成就和意义,台湾民法将债作为法律行为变动的过程进行规范,王老师又举了案例来说明债的不当得利对物权行为无因性的弥补和平衡作用,但是鉴于中国目前法制情况,事已至此,没有债法总则可以理解。
我国的立法目标是2020年完成民法典的编纂,至今也只有三年的时间了,现在的《合同法》如果删除换成债权法,或者另辟债法总则,从社会既已形成的习惯来讲,民众难以接受,且需要大幅度解构重造,恐怕2020年完成民法典的宏伟目标将延后。我也非常理解两位民法学家的解读和评析,从目前现有的立法体系来看,没有债法总则是实然的趋势,但这还需要中国立法者和学者进行体系化研究以形成严密的民法典体系。
二、《民法总则》的解释适用
法律的价值之一在于其实践中的适用价值,民法典制定的目的也在于为裁判者提供请求权基础,即裁判的依据。如果一个条文失去了适用价值,那么还可以如何解释以满足现实的需要?李永军教授大致根据《民法总则》章节的解释适用对两位民法学者的进行提问。
(一)《民法总则》基本原则的解释适用
我国的立法体例有一个习惯,即在第一章都会阐明基本原则,《民法总则》也不能例外。
江平教授称这是中国的立法传统,从历史发展来看,1986年的《民法通则》的一个重要目标是对计划经济和国家利益优先原则予以否定,以适应市场经济的方向,但这次《民法总则》不仅明确市场经济方向,还避免过分强调市场经济,因为民法不仅调整市场关系,如排除了等价有偿原则。另一点学习了中国台湾使用了“公序良俗”的概念,使得原来模糊的社会公共利益提法成为历史。除此之外,在法源的规定上,删除了《民通》第6条“法律没有规定的,应当遵守国家政策”的规定,现在的法治社会不再依靠政策的力量了,而是改为《民总》第10条“法律没有规定的,可以适用习惯”,此处“习惯”应当包括商事习惯。
王泽鉴教授讲从传统民法典的角度,没有这么多原则的规定的。众多性的原则性表述稍微整理一下比较好,毕竟这么多原则发挥什么作用呢?到底是一种理念宣示还是将来民法典继续制定的基础,亦或是对具体规范适用漏洞的弥补呢?一般原则性的规定可以作为民法发展的必要,如平等原则在法律漏洞的填补上发挥很大的功能。王教授回应江教授对法源的解读,不要政策以习惯代之这个创举的立法例是值得斟酌的,体现了19世纪的法律实证主义提出的问题,即如果没有法律,也没有习惯,那该如何适用法律。这时需要学说、判例等作为间接法源,发展法律解释方法,借用方法的指导对法律进行续造。
李永军教授总结称各国法律的基本原则绝大多数是从法条中总结出来的,而非专门列明的。我国的民总的制定显然是从立法教学到实践的过程,而不是从请求、抗辩、救济的逻辑展开的,《民法总则》的制定应该是为法官提供解决纠纷的依据,从应然的角度来看,基本原则没有多少意义。但从实然角度来看,原则对法律漏洞的填补有一定助益,在没有具体规范指引时,比境外寻找依据更为方便。但是第九条“节约资源、保护生态环境”原则就有点匪夷所思让人困惑了,如果约定的合同违背了这个绿色环保原则是否还有效呢?
我想作为民法典总纲的《民法总则》受到太多的关注,导致其承载了太多本不该承载的东西,理念宣示性的立法远远偏离了民法制定为法官提供裁判依据的轨道,甚至会为司法裁判引致歧义,使得法律解释更为复杂和麻烦。
(二)《民法总则》法人制度设计的解释适用
此次《民法总则》的一个非常大的亮点在于改变了社团法人和财团法人的分类,转而以营利和非营利进行分类。
江平教授对法工委的做法表示充分的理解,从立法者的角度来看,他们希望企业单位、事业单位的法人制度得以延续,原来企业单位、事业单位实际上把社团法人和财团法人、营利法人和非营利法人都涵盖进去了,因此,此次还是保留事业单位概念,维持多年的传统不变,使用营利法人和非营利法人的分类也就可以理解了。另外,“特别法人”是首创,农村集体经济组织在过去是很特殊的主体,无法与《物权法》规定的所有权主体(国家、集体、个人)相衔接,此次立法将其作为法人,为未来物权法纳入民法典体系中奠定了基础。
王泽鉴教授称我国对法人概念理解经历了艰难的时期,《民法通则》第二条规定的“法人与法人之间”是从计划经济到市场经济的重大迈进,从过去“法人”对国人来说模糊的概念,到现在多元化的经济体系下创造性的创制法人分类体现了我国法学的进步。
至于法人如何分类,王教授认为应该遵循三个原则:一是结社原则;二是政府干涉的必要,但不妨碍其自由;三是组织功能和社会功能的发挥,且建立在逻辑体系之上。基于中国的现实,这种法人分类方式是实事求是,但是从学理上讲,可以参考传统的法人分类。王教授坦言对中国的法人结构和现状不甚了解,不做过多评论。但王教授从德国对待无权利能力社团的问题角度,建议我们实地考证各种法人依何成立、如何运作,以更好的了解法人结构和其历史发展。
传统民法对法人的构建很简单,但中国的规定向来复杂,记得大学民法总则部分的法人制度分类的学习是最困难的地方,因为缺乏实践,难以真正理解《民法通则》那种复杂的分类方式。现在按照法人的设立目的划分——以营利为目的还是非营利为目的,以营利为目的的法人规定基本和《公司法》无异,而非营利法人并不能完全排除以营利为目的的法人组织形式,比如同样的五个人注册两家有限责任公司,一家公司营利后对股东进行利润分配,另一家公司约定营利后不分配,直至解散时将全部利润捐赠给基金会。
从组织形式来看两家公司一样,但是适用的法律依据却不一样,仅是因为其目的不同,而目的往往比较隐蔽,难以精准确定,这就暴露了这种分类方式的不周延和缺乏逻辑体系的问题。但关于特别法人,村委会等基层法人制度的创制在中国有很大的现实意义,李永军教授举了一个例子,宗教组织原来的财产权利归属不明确,如五台山的不动产归谁所有?现在寺庙成为了法人,捐助人不用再担心捐赠款项的去向,特别法人对中国未来民法典的制定意义深远。
(三)《民法总则》创制的“非法人组织”的解释适用
非法人组织作为独立的一章规定在《民法总则》第四章,包括个人独资企业、合伙企业和不具有法人资格的专业服务机构等。国外的经验是,在判例中对非法人组织予以规范,而非通过法条的形式予以规定。
江平教授认为这是水到渠成的事情,在《民法总则》之前,《民事诉讼法》中就规定非法人组织可以作为诉讼主体,《著作权法》等也有对非法人组织的规定。非法人组织既有权利能力又有行为能力,但没有责任能力,责任是由设立它的机构或者自然人承担,没有责任能力不妨碍非法人组织作为民事主体。
王泽鉴教授仍然是表示不太了解中国的非法人组织,不敢妄下评论。这再一次说明了《民法总则》的“中国特色”意味很浓重,李永军教授也调侃著名的民法学家、大法官王泽鉴教授读不懂我国《民法总则》的法人制度。但是王教授为我们介绍了大陆法系的狭义的无权利能力社团,它是依契约组成合伙,经登记后有行为能力,但是没有权利能力和责任能力,德国一直以来在解决这个问题,因遵守结社自由原则,使无权利能力社团接近于社团法人予以规范。
王老师所讲无权利能力社团与我国的非法人组织还是有较大的区别的,我国的非法人组织只是不具有法人资格,但能够以自己的名义从事民事活动,经登记后具有权利能力。其与法人的区别仅在于责任能力,法人能够独立承担责任,且为有限责任;而非法人组织不能独立承担责任,由设立人承担无限责任。李永军教授称无权利能力团体在中国台湾、德国等大陆法系国家都有很多问题,但我国却不认为有什么障碍,我想这可能与我国对不同团体设立成员的意思表示研究不够深入有关,公司对外作出的意思表示无须经过全体股东的同意,而合伙的意思表示须全体合伙成员的共同意思表示,对非法人组织的权利能力一概而论可能会导致意思表示的不一致带来的混乱适用。
(四)《民法总则》“民事法律行为”的解释适用
关于“法律行为”、“民事法律行为”,法科学生一定会会心一笑,关于这两个概念在法大民法学和法理学界有很大的争议,这也是非常学术性的问题。民法学认为法律行为就是民法领域的,没有必要再说“民事法律行为”,行政法、刑法都不能有法律行为一说;而法理学则认为法律行为不仅有民事法律行为,还有其他部门法的法律行为。
《民法通则》将“民事法律行为”界定为一定有效,而“民事行为”可能有效或无效,这种以有效无效对法律行为进行划分是《民法通则》犯的非常大的错误。而此次《民法总则》修正了这个错误,但同时也按照民法学者的说法“画蛇添足”的写了“民事”法律行为,并且还将“意思表示”单独列为一节,以示与法律行为的区分。关于这一点,自3月15日通过后,大家讨论的并不多,李永军教授向两位教授提问,很有幸能够聆听两位民法学家的解读。
江平教授称此次民事法律行为的规定完全纠正了《民法通则》的错误,纠正了民法思维和民法视野,民法的视野不是二元的——合法还是违法(刑法的思维是二元的——罪与非罪),而是解决有无权利,什么权利,权利的来源和设立什么关系等问题,法律行为就是意思表示,法律行为只能是民法领域。
王泽鉴教授说非常赞同江老师的看法。民法在于实现自主和私法自治,法律行为的效力是对内容的评价,此次《民法总则》纠正之前错误的二元观念体现以人为本的民法思维。法律行为核心是意思表示,每个法律行为都有意思表示,而意思表示的成立、生效又是其核心,但是《民法总则》第133条“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”中“通过意思表示”有问题,因为法律行为就是意思表示,无须“通过”,再结合意思表示专门列出一节,说明此次立法者并未确立法律行为核心是意思表示的民法学基础概念。
关于法律行为生效,《民法总则》第143条明确列出生效要件的做法也是罕见,“真实的意思表示”作为法律行为生效要件是教科书式的呈现,在解释适用上存在很大问题,如对于欺诈、胁迫等可撤销合同,虽然意思表示不真实,但在未撤销之前仍然是有效的,这与该条相矛盾。本次论坛,王泽鉴教授多从请求权基础角度对《民法总则》的解释适用上进行评论,王教授另外的建议是,传统的民法典在德国、日本和中国台湾已经有过多年的实践经验,如果一定要有不同的规定,则需要有充分的解释说明,如果这些实践经验没有太大问题,最好就直接使用,一来可以节约资源,二来促进世界法治的共同发展。
李永军教授讲到意思表示一节中增加“虚伪的意思表示”(第146条)以及将趁人之危和显失公平(第151条)合并,这是立法的进步。同时,再次强调了《民法总则》将法律行为和意思表示人为切割,将导致未来民法典体系化解释存在很多问题。李永军教授再次感慨中国以规范为基础的法律解释的欠缺,中国民法教义学任重而道远。
三、民法典的未来展望
最后,李老师请两位老师用最简短的话对中国民法典做个展望。江平教授总结民法典制定必将完成,并且会有更大发展,祝愿其日益昌盛。王泽鉴老师总结称《民法总则》代表法治和社会发展,我们应该感谢立法者和学者的努力,任何法典的制定都有优点和需要弥补改善的地方。制定和完善民法典是我们的重大使命,让民法典在既有的基础上发展,使我们的社会更进步、人民的尊严得到更多的保障!
两位耄耋老人铿锵有力的语言、精辟简练的评说和对学生学者们的殷切希望令我收获颇丰,不仅是对民法总则和民法典有了新的和更深刻的认识,而且更多的是两位民法学家本身坐在讲台上对我们就是一种鼓舞,他们精深的学术造诣和高尚的人格风范令我们感动、崇敬和备受激励。未来的几十年,我们这些法律人将会与民法典相伴,伴随着中国法治建设的完善,自由、权利和人格尊严的保障。可以说,民法典的进步和与时俱进将是我们这一代人的责任和使命,这一点也是两位民法学家此次论坛的谆谆教诲。我们有幸生在这样的时代,站在巨人的肩膀上,领受前人的智慧和灵光,也必将和必须为法治的完善穷己所能。
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