作者按：近来也买了一些国内和国外诉讼法方面的书籍供业余研习之用。我发现，岁月不饶人，年纪越大，记忆和学习能力都在下降，再遇到点让人伤春悲秋的事，注意力也无法集中，加之有时工作繁忙，学习也时断时续，总之，可以为荒废学习找到很多理由吧。但是，正如《联邦党人文集》里说的，“如果人都是天使，就不需要任何政府了”，人与自身堕落的斗争永远在路上，这也就是人之为人的价值。为了逼迫自己高效学习，我决定以读书笔记的形式把自己的读书摘录、感谢、分析和评论记录下来，与各位朋友分享。作为一个菜鸟，有幼稚不当之处，请各位批评指正。

作者: 詹姆斯·W·麦克尔哈尼 
出版年: 2012-10
页数: 477

《美国庭审宝典》是我最近在看的一本书（严格来说，看了很长时间了），该书由凯斯西储大学法学院教授詹姆斯·W·麦克尔哈尼撰写，是讲述美国律师庭审技巧的的一本畅销书，中文版由吴宏耀等老师翻译出版，译文质量很好。在“庭审中心主义”成为新一轮司法改革的焦点之后，如何应对庭审的实质化，是摆在中国侦、控、辩、审各方面前的重大议题，了解一下“对抗制”体系下律师眼中的庭审技巧，未尝不是一种智识和技艺上的享受。该书文风简明，很多地方采取对话的方式推进，读起来也比较轻松，但是由于美国庭审和证据规则跟我国差异较大，一些地方理解起来还是有点困难，需要延伸阅读才能消化。本篇笔记主要介绍在美国律师眼里，什么样的证人是好的证人，以及如何做证人准备工作，应该说，这些规则对检察官来说也适用，他们不过是政府的律师。我将在下一篇读书笔记中将讨论证人准备中的伪证罪问题，从职业伦理和刑法角度比较中美在这方面的规则异同。

一、一个好的证人就是无价之宝

美国律政剧在中国很流行，除了香车宝马俊男靓女外，关键是编剧贯彻了“庭审中心主义”原则，剧情的高潮绝对在法庭，而法庭具有可观赏性的核心是控辩双方针对证人进行的直接询问（direct-examination)和交叉询问（cross-examination），当然，结案陈词往往是点睛之笔，而这一切都是有证人出庭为前提的。美国宪法第六修正案规定，“被告有与不利于他的证人对质（confrontation）的权力”。而按照普通法的传闻证据规则（Hearsay Rule)，证人的庭外陈述并不能直接当做定罪证据使用，当然也有一些例外(坦白的说，我还没完全搞懂传闻证据规则）。传闻证据规则的理论基础是，传闻证据的使用剥夺了被告就证人的可信度与证人进行对质以及交叉询问的权利。可实施的宪法保障、证据规则以及其他程序规定，都决定了美国的庭审必然是围绕着各种证人展开的。但在中国的诉讼活动中，尤其是刑事诉讼，“证人出庭难”似乎是一个顽疾，解决这一问题被一些专家认为是“庭审中心主义”改革的核心。

美国的宪法、诉讼规则决定了对于当事各方来说，好的证人成为决定案件成败的关键。一切对案情相关情况知情的人，都可能成为证人。在这个意义上讲，犯罪嫌疑人、被告人、受害人、侦查人员、专家、其他知情人都是证人。我国刑诉法将证人的陈述划分成了证人证言、受害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等形式，在美国，似乎没有这种划分，如果被告放弃“不得自证其罪”特权，其也可以走上证人席，成为自己案件的证人（理解被告人诉讼地位的不同，也是理解中美刑事诉讼差异的一个关键）。

那么什么是好的证人呢？ 在《美国庭审宝典》第十四章，作者认为，好的证人具有以下十一种特征：

1、好的证人是能够回答特定问题的人。显然，喜欢答非所问的证人不是好证人。

2、即使不知道怎么回答，好的证人也会坦然处之。面对严肃而变幻莫测的法庭，证人可能短暂失忆或遇到其他突发状况，这都没关系，重要的是证人不能失态或惊慌失措，否则都可能降低自己的可信度。

3、好的证人不会扮演辩护律师的角色、不会争论案情。对控辩双方来说，其申请出庭的证人可能只服务于要证明某个特定事实的目的，别的不需要他做，所以一个太过热情积极的证人可能让律师对庭审失控。

4、好的证人是那些愿意花时间做出庭准备的证人。没准备的证人可能会坏事。

5、 好的证人可以总览全局。好的证人必须知道对整个案件来讲，什么陈述才是关键，而不是纠缠细节不放。

6、好的证人能够把他对你说的话原原本本地再说给陪审团听。要避免你的证人在陪审团和法官面前说出意料之外的信息，这意味着在庭前他对你有所隐瞒。

7、好的证人必然是对方证人，而不好的证人肯定是你方证人。要避免“城堡从内部攻破”，一个不可靠的证人对力方打击巨大，相反，如果这发生在对方身上，对你方则最有利。

8、好的证人举止端庄。与普通人的交流一样，俗话说“站有站相，坐有坐相”，出庭证人的言谈举止和肢体语言，影响听着和观察者对他的信任度。

9、一个好的证人是可以信赖的证人。值得信赖的证人在庭审谈吐简单、开诚布公。证人的“前科劣迹”、特殊癖好等都可能成为对方攻击证人可信度的理由，这一点尤其需要注意。

10、好的证人是兢兢业业的。对专家证人来说，这一点尤其重要。

11、好的证人是真诚的。诚实是可信度的来源之一。

二、证人演练的技巧

在美国庭审中，证人是如此关键，但好的证人并不是天生就是好的证人，“不打无准备之仗”，认真对待证人作证前的准备活动显得尤其重要。当然，注意，这里的证人演练，绝对不是让你去强迫、威胁、诱导、指使证人改变证言或作伪证，虽然“证言演练”听起来像是在干见不得人的勾当！此外，在我看来，证人准备工作之所以重要，与美国的“对抗制”和“陪审团审判”制度不无关系。“对抗制”决定了庭审更加具有竞技性，庭审会变幻莫测，尤其是你方证人还要接受对方交叉询问，在你“进攻”的时候，还要想着“防守”。托克维尔说，“陪审制是自由的堡垒，民主的学校”，这是从维护公民权和社会自由角度讲的。从定罪角度讲，“陪审制”使得庭审变得更加有不确定性，这种不确定性对控辩双方都是一样的（这也是催生辩诉交易的重要因素）。“陪审团”审判意味着，决定案件命运的是一群未受法律职业训练的普通人（peers、layman)，而普通人都是有着自己的认知、喜好、价值观乃至多疑、带有“偏见”的人，于是我们看到在美国的庭审中，律师时而小心翼翼，时而又言辞夸张，像是一场表演，总之，如何打动陪审团成为关键。相反，如果案件决定权完全在经过职业训练的、理性的（有时是冷漠、麻木的）法官，在他们面前，极尽表演之能事（把法庭当讲坛），也许反而会让法官反感。

在《美国庭审宝典》一书中，作者从以下这些方面介绍了如何做证人准备工作：

1、穿什么样的衣服。证人出庭衣着基本规则是，衣着要干净、整洁。此外，还要与地位、身份、角色相符，例如如果警察证人穿的吊儿郎当，可能会影响其可信度。

2、言行举止。基本要求是要自然。证人要对他人保持和善。在法庭上，不能与律师或其他证人交谈，以免让陪审团或法官觉得你们在串通证言。如果非要交流，写成纸条也许比直接说要好一些。

3、语音语调。证人作证时说话大声一些显然是有好处的。

4、习惯性语言。一些口头禅可能会影响证人证言的影响力，需要庭前提醒证人，虽然，改掉也许很难。

5、肢体方面的习惯。咬手指甲、说话时低头、扯衣服、转戒指、摆弄身上的物件、抖腿，可能都会影响陪审团对证人的看法，在庭审前需要提请证人纠正这些习惯。

6、不偏不倚。“几乎没有什么事情比证人努力为例提供过多帮助更有害的了。应当告诉每一个证人，不应当夸大其词或夸夸其谈”。人们有时候并不喜欢夸夸其谈的人，陪审团也一样，更何况说的越多，可能让对方抓住的漏洞越多。此外，证人做完证就应该立即离开法庭，否则，陪审团可能觉得证人对这个案子的结果过于关心。

7、直接询问的准备工作。直接询问是指你对己方证人的询问。在美国，虽然有对质条款和传闻证据规则，并不表明在审前没有书面的证人证言之类的东西，在美国这叫附誓证词或附誓陈述（deposition），这些证词在审前可能用于证据开示，或者用于未来的庭审。审前证人准备，首先是要温习这些审前证言，要避免当庭询问时，证人陈述与审前证言有大的出入，当然如果有出入，需要在庭审中纠正的，一方面要坦率的承认先前的错误或不准确，另一方面要准备好在直接询问后，如何接受交叉询问，腰知道对方弹劾证言的要点将是什么。明确证言的主要内容后，要对采取何种方式进行询问，进行演练，正确的方式是，每次和证人练习时都要用不同的方式、不同的顺序提出问题（就像《律政狂鲨》里，斯塔克检察官在他家的地下室的模拟法庭上一遍遍地演练询问证人一样），要避免对问题和提问顺序做出固定的硬性安排，因为证人可能会乱了阵脚，也可能让陪审团觉得有明显的彩排痕迹。最后，在审前要与证人保持联系，提醒证人出庭时间、地点等情况，避免证人无法按时出庭。

8、交叉询问前的准备活动。对证人接受对方交叉询问，要提醒证人注意这样几点：在回答每一个问题以前，要稍微停顿一下，这样是为了保持谨慎，也给要对对方问题提出异议的律师一点时间（避免本来你想提出异议，但你的证人已经迫不及待的回答了问题）；要正面回答对方提出的问题，回避问题或装腔作势都不是好的做法；不要提及问题以外的内容，不要让陪审团觉得证人明显偏向某一方；不要与交叉询问人争吵，不要发怒，也不要轻易相信对方律师的友善，从而改变自己的证言；当不知道答案时，要敢于承认；不要妄加猜测，这可能是意见证据；回答问题不要留有余地，当交叉询问人问“是否可能”之类的问题时，尤其如此；对“你和其他人讨论过你的证言”之类的问题保持警惕。

9、暗号。要明确告诉证人，你不会在询问时给他任何暗示。要让证人明白，不应该指望律师帮助他回答某一个问题或者帮他摆脱尴尬处境。证人唯一要做的是说出自己亲身感知的事实。不要让陪审团觉得你和证人之间的鬼鬼祟祟，这样会剥夺证人可信度。

三、几点评论

不管是看英美律政剧，还是看英美诉讼法的学术书籍，观察者都应该能感受到中国与英美诉讼制度的巨大差异。大陆法系与英美法系的差异在刑事诉讼上的差异同样明显，但是据说，近些年来，欧洲大陆法系有一场诉讼制度“美国化运动”（Americanization），比较典型的是对“诉讼交易”式结案方式和“对抗制”规则的吸收。就证人出庭制度而言，我提出几个问题：

1、证人出庭的必要性及上位制度关系。“必要性”之问在美国是个伪问题，因为人家宪法写了，而宪法是长了牙齿的，谁违反谁流血。但在中国可能就不一样。刑事诉讼作为发现真相的过程，着眼于打击犯罪还是保障人权，不同国家、同一国家的不同历史时期是不一样的。较之具体的诉讼和证据规则（如证人出庭规则），政府权力的定位、权力划分（参见达马斯卡的作品），对政府行为的信心（如侦查行为），司法官的地位、来源和培训方式，法律文化传统、刑法典的特征这都是上位制度。在上位制度不变的情况下，具体规则的改变（龙宗智等学者称本轮“庭审中心主义改革”为“技术型审判中心改革”），可能受到多方面的阻力（可能包括法官自身），改革可能会有局限性。当然，单纯技术的改变，也会反过来推动上位制度的变革。但可以预测，这都是潜移默化和循序渐进的，而非一夜之功。不过，如果变革基调已定，各方都应该做好准备。

2、证人出庭制度与说服对象。我们平时说，待人接物要“看人下菜碟”，搞清楚庭审中说服对象是谁这一点很重要。正如上文展示的，说服陪审团（不是一个人，而是十二个人）与单纯说服法官可能仍然有很大区别，职业主义(professionalism）在每个司法人员身上打下了特别的烙印，否则朋友圈里诸如“娶一个女法官是一种什么样的体验？”、“有一个律师朋友是一种什么样的体验？”之类的文章就不至于引起那么多人的共鸣了。此外，对于控辩双方来说，证人出庭是一场技艺，除了熟练掌握基本诉讼和证据规则，对社会学、心理学、论辩学等知识的掌握也不可或缺。

3、证人出庭制度与作证文化。学者们分析，中国证人出庭难的原因是多方面的，除了诉讼和证据规则的非强制性（正如陈瑞华教授论述的，在中国，法官基本上可以按照自己的判断来决定是否可以依据审前证人证言来定案）、证人出庭保障措施的不完善外，作证文化可能也是一个问题。中国古代盛行“无讼”思想，道德主义盛行的国度，讲求人际和谐，没有比“对质”、“作证”更让人难堪的事了，可以背后“扎小人”，未必会当面“扯袖子”。作证文化的形成，与公民意识、个人责任观念，乃至政府的刻意训练不无关系。例如，在英国，在大中小学，检方将对公民的作证意识教育和培训作为其参与公民教育的一部分，借此培育公民的作证意识和技巧。反思一下，我们的公民教育，在教什么？

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实习编辑/张雨

为无讼投稿/tougao@wusongtech.com