文/邱祖芳 北京盈科（厦门）律师事务所合伙人律师 盈科（厦门）律师事务所刑事辩护中心执行主任

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据悉，今年中央政法委将会同政法各单位，在借鉴诉辩交易等制度合理元素基础上，抓紧研究提出认罪认罚从宽制度试点方案，经全国人大常委会授权后，选择有条件的地方开展试点。实行认罪认罚从宽制度，既包括实体上从宽处理，也包括程序上从简处理。这有利于促使犯罪嫌疑人、被告人如实供述犯罪事实，配合司法机关依法处理好案件；有利于节约司法成本，提高司法效率；有利于减少社会对抗，修复社会关系。要兼顾保障犯罪嫌疑人、被告人和被害人合法权利，发挥好律师作用，加强对办案全过程的司法监督和社会监督，防止发生无辜者被迫认罪和权权交易、权钱交易。

最高人民检察院公诉部门将深入完善公诉环节认罪认罚从宽处理制度，探索建立检察环节辩护律师参与下的认罪、量刑协商制度，探索被告人认罪与不认罪案件区别的出庭支持公诉模式。应该可以进一步明确提出辩诉交易制度。对于依法应当起诉的案件，可以与简易程序甚至速裁程序对接。

从案例说起

笔者刚完成辩护的王XX寻衅滋事案可以说是典型的诉辩交易。该案主要事实是二被告人伤害三被害人，但是谁使用菜刀或都使用菜刀造成一人轻伤二人轻微伤的后果？辩护人提出事实不清，证据不足的意见。

现场只有一把菜刀，被告一始终不承认使用菜刀，被告二先承认使用菜刀，后不承认，二被告人供述之间存在矛盾；报案人（被害人之一）报案时的陈述与之后的陈述存在不合理的矛盾，从“听其他人说被刀砍伤”到“看到被告人砍伤被害人”，还辨认了被告人，存在明显的被引导的痕迹；一被害人的辨认笔录“张冠李戴”，其签名的辨认笔录内容是另一被害人的辨认过程，而且更离谱的是，前面的辨认笔录内容复制的是后面的辨认笔录内容，存在明显“按图索骥”嫌疑。

公诉人认为属于证据瘕疵。瘕疵证据指的是取证程序上的非实质性瘕疵，是可以补正的。但是辨认笔录“张冠李戴”显然不属于瘕疵，实际上也无法补救。辨认的时候采取照片形式，而在开庭时，三被害人已经见过了二被告人，重新辨认的条件已经不具备了，对此证据应当予以排除。

庭后法官建议二被告人认罪，争取从轻处罚。辩护人与被告人沟通后，被告人表示愿意认罪，对愿意对三被害人予以适当的赔偿，要求法院适用缓刑。第二次开庭公诉人改变了量刑的意见，对辩护人提出适用缓刑的意见未表示异议。 

在2002年黑龙江的李XX故意伤害案开创我国辩诉交易的第一案。案件是这样的:李某与王某发生争执，李某感到势单力薄，于是找来其他6人，将王某打成重伤。检察院提起公诉后，辩护律师提出，由于在打斗中，不知道是谁打伤了王某，而其他6人仍在逃。而检方认为，反正不管其他6人找到与否，李某都要负主要责任。于是双方达成协议，由李某给付王某8000元医疗费，而法院不再追究李某刑事责任。由人民检察院向法院提出申请，建议法院运用简易程序。法院接受了此申请，按协议判决。 

什么是诉辩护交易?

诉辩交易是指在法院开庭审理之前，作为控诉方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩，进而双方达成均可接受的协议。通俗的说，辩诉交易就是在检察官与被告人之间进行的一种“认罪讨价还价”行为。通过这样一种制度，检察官、法官可以用最少的司法资源处理更多的刑事案件提高办案效率同时罪犯也得到了较之原罪行减轻了一定程度的刑事制裁，从而对双方都有利，形成一种双赢的局面。  

诉辩交易的价值

二战以后，美国由于种种社会原因，犯罪率居高不下。为了以有限的人力、物力解决日益增多的案件，一些大城市的检察官开始用协议和交易的方式，换取被告人的“认罪答辩”。由于这种结案方式迅捷而灵活，因而在联邦和各州得到广泛采用。1970年，美国联邦最高法院正式确认了诉辩交易的合法性。美国1974年修订施行的《联邦刑事诉讼规则》明确地将诉辩交易作为一项诉讼制度确立下来。 目前，联邦和各州90%的案件是以诉辩交易结案的。

美国刑事诉讼奉行正当程序主义，在诉讼中以追求程序正义为第一要义，强调对被告人的权利保障和充分发挥辩护律师的作用。但是，赋予被告方过多的诉讼权利，势必影响办案效率和控制犯罪的能力。而另一方面，随着经济的发展和社会矛盾复杂化，犯罪成为美国的一大社会问题。犯罪日趋智能化、组织化、犯罪手段与先进科学技术相结合，犯罪数量以惊人的速度增加。而旧有的刑事司法制度似乎发挥不了多大功效。 

批评者指出，美国人每年花去260亿美元与犯罪作斗争，然而斗争却一直失败。1960年以来全国暴行罪增加四倍多；全国刑事审判体系中的警察管区、检察官办公室、法院和监狱的紧张程度，由于犯罪量而达到顶峰。美国联邦最高法院在1971年的一个判决中指出：“如果每一项刑事指控均要经受完整的司法审判，那么州政府和联邦政府需要将法官的数量和法院的设施增加不知多少倍。”

前最高法院首府大法官沃伦·伯格也认为，“即使将适用诉辩交易的案件比例从目前的90%降到80%，用于正式审判所需要的人力、物力等司法资源的投入也要增加一倍。”因此，为了确保刑事审判制度的正常运行，应付堆积如山的案件，美国检察机关不得不在正式审判程序之外谋求一种更高效地处理案件的途径。

从客观效果看，诉辩交易的采用使大量刑事案件不经正式审判而获得迅速的处理，有效地解决了案件积压和司法拖延的问题，成为确保美国刑事司法制度正常运转的基本保障，没有它，“整个美国刑事司法制度就会面临崩溃的危险。” 

在诉辩交易中之所以诉辩双方愿意交易，其重要原因是在交易的条件之下，双方的机会成本是最小的。办案要讲究成本是必然的要求，尤其是在司法资源有限的情况下，我们采取各种措施来合理地运用这些资源提高效率减少所花费的成本。

有些案件处理起来，三年五年、七年八年，存在着侦查难、起诉难、辩护难、定案难等诸多问题。有时为了查清一个事实，为了严格依法办事，被告人、受害人，法院、检察院、侦查机关，都做了大量的无用功。被告人长年累月地被羁押着，受害人也不能及时地得到赔偿。任何一方都没有得到利益，浪费了大量的资源，成本较高。

这样交易不成立，由于较多的刑事案件和较少的司法资源，辩护方即被告人不能得到审判往往需要在监狱被羁押了6个月或更长时间，控诉方也势必要动用更多的司法资源来调查取证以证明被告人的有罪。如此，从经济上分析对双方都是不利、不合算的。

而若采用诉辩交易，由于被告人的主动认罪，通常情况下他会被判到社区服缓刑而不是被关押在监；对于控诉方由于不需要对案件调查取证，也就节省了大量的宝贵司法资源。这种对双方都是最有利的、机会成本最小的选择正是双方能够达成辩诉交易的原因。 

在美国，关于刑事诉讼程序的法律规定相当完善，甚至有些繁琐，法院不可能对每一个都进行审判，法院在审判10%的案件的情况下都已经不堪重负。如果每个案件的被告人都要求审判，法院肯定会陷于无法运行的境地。面对这种压力，不论是法官还是检察官都希望被告人不要求审判而主动认罪，但是任何被告人都没有除开道德以外的原因来主动认罪，这就与法官和检察官的愿望背道而驰，这在经济学上可以说是法官和检察官的需求没有得到供给。

可是市场是不允许只有需求而没有供给的状况存在的。这里的需求是一整套程序上的需求——制度需求。制度需求的存在必然呼唤着有效供给的产生。于是作为制度需求的产物——辩诉交易制度便应运而生了。

纵观诉辩交易制度的产生及其发展，可以发现辩诉交易在司法实务活动中确实很有价值，可以在某种意义上形成辩诉双方的“双赢”的局面。在诉辩交易中，控诉方和被告方的交易权是平等的，亦即其博弈地位是平等的。

在“囚徒困境”中，不仅存在上述两个囚徒之间的博弈，而且还存在着检察官（控方）分别与不同囚徒的博弈。针对检察官的指控，作为被告人可以选择的策略有“抵赖”（无罪答辩）和“招认”（有罪答辩）两种，保持沉默可以视为抵赖。而对于作为控诉方的检察官来说，其与被告所谈的条件虽然说了一堆，但可以概括为一种策略，即“诉辩交易解决”。同时，控诉方还有放弃讨价还价这种诉辩交易策略，而对犯罪嫌疑人“坚持追查下去”，不管最后能否真正侦查到有力的杀人证据，不管这种努力是否徒劳无功。

对于事实清楚，证据确凿的普通案件来说，检察官没有必要考虑与被告人进行交易。但对于缺乏有力证据的疑难案件来说，证据的收集则存在较大困难，诉讼成本十分高昂，而诉讼收益则比较低下，且存在着诸多诉讼风险。在复杂疑难案件，在辩诉双方的博弈中，控诉方选择“坚持追查下去”，而被告方始终顽固“抵赖”，那么结果可能就是被告方因认罪态度差被定了较重的罪刑，当然控诉方也付出了较大代价；控诉方坚持追查下去，而被告方后来招认了，那么通常是正常定罪量刑；控诉方选择了适用诉辩交易解决，而被告方却不“领情”，始终“抵赖”，那么双方就难以达成和议。

由以上分析可知：当控诉方选择与被告方“诉辩护交易解决”的策略，而被告方采取“有罪答辩”的策略时，诉辩交易也就发生了。 对处于控诉方的检察官来说，选择诉辩交易可以在有罪证据不够充分的情况下避免在法庭上败诉的风险，并大幅度降低坚持追查疑难案件花费的大量纳税人的钱，即大幅度降低诉讼成本，节约司法资源；对于被告方来说，一方面可以避开较重的刑罚，另一方面也可以免遭长时间等待审判和经历审判的心理压力与精神折磨。这种结果即是辩诉交易制度的价值所在――双赢，也就是互利性。

这里所说的“互利性”一是指对检察官而言节约是大量的诉讼资源，同时增加了对有罪者的定罪率，二是就被告而言，刑事诉讼的危险也被一定程度的控制和确定性所代替。 在取证困难的疑难案件审理过程中，控诉方检察官采用诉辩交易方式，可以实现公正与效率的博弈均衡，既可以使案件的到较为及时的处理又可以实现相对的公平正义，而这样的公正是实然公正，是现实可及的公正，是真正有意义的公正。

诉辩交易这种处理案件的方式一方面是可以大减少审判费用，对检察官而言，与其没有把握判被告有罪，还不如让他以较小的罪名受到惩罚； 这样做正是为了维护社会公正，如果能让罪犯心服口服地服刑，这对罪犯本身和对整个社会都是有利的。其实，诉辩交易就是诉讼的公平与效率的平衡点。

可以说，辩诉交易的实质就是在“绝对公正”无法正常实现的情况下，退而求其次，去追求更加现实的“相对公正”。应然公正说到底是一种价值判断，是司法审判的一种理想追求，而实然公正则是一种事实判断，是司法审判的一种理性选择，后者更具有实际意义。我们不放弃理想，但复杂的现实教会我们理性思考、理性选择。诉辩双方对诉辩交易的选择是一个理性经济人的选择，不论对司法资源稀缺的控诉方还是对被诉的辩护方来说都是机会成本最小、效益最高的。

随着中国经济的快速发展，各类刑事案件的发案率在一定程度上较之以前有所上升，使本就已经紧缺的宝贵司法资源更为紧缺因此，在适当的时候，应根据中国的具体国情对美国的辩诉交易制度加以改进或完善来解决这一问题。