没完没了的乔丹商标案，最高法判错了？
2017-06-16
文/李静之 豫章律师事务所
本文由作者授权无讼阅读发布
近日，最高检向乔丹公司出具了三份《行政监督案件受理通知书》，受理了乔丹公司针对最高法三起“乔丹”商标争议行政纠纷再审判决书提起的抗诉申请。乔丹公司提交的《行政抗诉申请书》洋洋洒洒数万言，其中某些观点是否正确见仁见智，至少代理律师深厚的法学功底令我等不得不佩服。而最高检受理抗诉申请，也给了我等吃瓜群众围观乔丹商标行政诉讼第四季的可能性。
笔者第一次关注到乔丹商标是在2012年，迈克尔·杰弗里·乔丹（下称“Jordan”）向商标评审委员会申请宣告乔丹公司的“乔丹”和“QIAODAN”商标无效。彼时笔者尚是一名法学院知识产权专业的研究生，也曾和小伙伴们谈论到乔丹案，但大家都很傻很天真，加上公开渠道也没有披露太多案件情况，就想当然的以为：要以在先姓名权无效“乔丹”商标？拜托，“乔丹”商标至少在我们读初中的时候就有了，五年的除斥期间早就过了，怎么搞？结果人家还就搞出了事，而且一搞搞到了第五个年头。
这事发展到现在，早已不是单纯的商标案件了，从2016年12月8日到2017年4月28日案件争议的核心问题也从最高法再审判决书的这样：
变成了行政抗诉申请书的这样：
（以上为笔者自行归纳，与两份文书的逻辑顺序有出入）
可以看出，乔丹案的争议焦点开始跳出了商标法的领域，进入了大民法、诉讼法、立法法甚至法学理论的领域。而如果从案件的目的和意义来说，从一开始，这就不是一个单纯的法律行为。毕竟双方都是商业背景，诉讼只是实现商业目的的手段之一，说任何一方没有玩一点心眼儿谁都不信，你用我的名字卖运动鞋，我就整的你完不成IPO。无论在商场上如何尔虞我诈，如果没越过法律的边界，就还在道德的范畴，作为法律人也不应扛着法律的旗号过多置喙。
于是乎，笔者作为知识产权方向的法律人，看完乔丹公司的行政抗诉申请书，就想在此讨论其中两个小小的法律问题：其一，《商标法》语境下对在先姓名权的保护是否包含知名人士姓名所蕴含的经济利益；其二，“乔丹”商标注册时是否合法，该商标现有的商誉和知名度是否由于乔丹公司作出了合法贡献。
一、《商标法》语境下对在先姓名权的保护是否包含自然人姓名所蕴含的经济利益？
姓名权属于2001年《商标法》第31条规定的“在先权利”已达成各方共识，不再赘述。现在的争议在于，“乔丹”这一称谓的知名度蕴含的经济利益是否属于Jordan的姓名权范围？
《民法通则》第99条：“第九十九条公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”从字面上看，将他人姓名注册为商标应属于“盗用”行为。但该条规定在人身权章节下，权利内容是否包含该姓名的知名度蕴含的经济利益呢？
诚如乔丹公司抗诉申请书所言，全国人大法工委《中华人民共和国行政复议法释义》表明：“人身权利是指没有直接经济内容，与公民人身相关的权利，它包括人格权和身份权”。那么姓名权作为《商标法》规定的在先权利就不应当包含姓名知名度蕴含的经济利益吗？
随便翻一翻此前的案例，可知无论是商评委、北京知识产权法院设立以前的北京一中院、北京高院，都曾以损害在先姓名权驳回或者无效注册商标。比较有名的有：
“易建联YiJianLian”商标注册在第25类服装、柔道服、足球鞋、鞋、袜、帽、手套（服装）、围巾、领带、皮带（服饰用）上；
“屠呦呦”商标注册在第9类眼镜等商品上；
“莫言”商标注册在第34类烟斗等商品上；
“TaylorSwift”商标注册在第25类服装、婴儿全套衣、游泳衣、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、皮带（服饰用）、婚纱商品上；
“NICOLKIDMAN”商标注册在第18类伞、雨伞或阳伞伞架、仿皮、钱包、书包、手提包、公文包、旅行包(箱)、皮制带子、裘皮商品上；
“Iverson”商标注册在18类、25类、28类、35类和41类等多个类别的商品和服务上（NBA著名篮球运动员AllenIverson）；
“PACORAB+ANNE”商标注册在第25类领带、背带、袜、手套等商品上（西班牙知名时装设计师FranciscoRabanedaCuervo，惯用别名为PacoRabanne）；
“乔治·阿玛尼”商标注册在第3类肥皂、去污剂、上光剂、化妆品用香料、化妆品、香等商品上。
不论上述裁决或判决认定自然人对特定称谓享有姓名权的理由是唯一对应关系还是最高法在本案再审判决书中认定的稳定的对应关系，至少都是认定了损害他人在先姓名权的。那么上述这些商标损害的姓名权，都只涉及自然人人格尊严，不涉及经济利益？
笔者以为，在实践中，姓名权之所以能够成为《商标法》规定的在先权利，是由于姓名和商标具有一个共性，就是识别作用，只不过姓名是用来识别自然人，而商标用来识别商品或服务的提供者。《侵权责任法》规定的民事权益那么多，为什么生命权、健康权、婚姻自主权不会出现在商标纠纷在先权利的语境中，单单姓名权频繁出现，主要还是因为自然人姓名上承载的识别功能。而《商标法》不允许注册商标损害他人现有的在先姓名权，实际是为了规制商标权人不正当的利用他人姓名上承载的识别功能。
抗诉申请书中认为“如果将名人代言利益以姓名权保护，客观上必将造成‘名人’与普通人姓名权的不平等，会导致名人姓名权大于普通人姓名权的悖论”。
然而，最高法在判决书中的表述是“自然人姓名所蕴含的经济利益”，而非“名人代言利益”。“名人代言利益”只有名人才享有，但自然人姓名所蕴含的经济利益每个人都享有，只是利益大小不同。
诚然，对于普通人而言，姓名的识别功能是用来区分不同个体的功能，不具有明显的经济利益。而对于名人而言，识别功能意味着知名度，知名度背后蕴藏的是经济利益。这看似是不平等的，但这种不平等并非法律或审判造成的，而是商业追逐利益的天性造成的。
普通人的姓名由于不具有知名度，难以给商标注册人带来更大的经济利益，商标注册人一般不会盗用普通人的姓名注册商标；而名人的姓名由于知名度较高，易引起相关公众的注意，甚至让相关公众误认为商品或服务的提供者与该名人有特定关系，从而给商标注册人带来经济利益，因此名人的姓名容易被他人盗用注册为商标。这与驰名商标承载了更高的商誉、具有更高的价值是同样的道理。驰名商标的商标权确实大于普通商标的商标权，是否也是悖论呢？
因此，笔者以为，最高法判决认为对姓名权的保护应当涉及自然人姓名所蕴含的经济利益并无不妥，而且符合《商标法》对于在先权利保护的立法目的。
二、“乔丹”商标申请时是否合法，该商标现有的商誉和知名度是否属于乔丹公司的合法贡献？
抗诉申请书中认为最高法再审判决“未充分考虑公司创业和申请商标时的经济、法律环境与之后形成的稳定市场格局，同时亦未充分考虑乔丹公司对‘乔丹’商标知名度的合法贡献”。不得不说乔丹公司的代理律师戳中了一个非常关键的点。
由于我国商标制度发展变化较快，1982年首次公布，至今历经1993年、2001年、2013年三次修改，曾经确实有过商标秩序较为混乱的时期，因此包括最高法在内的各级法院在审理商标案件时有时会出现“考虑历史因素”这样的理由，江苏省高院甚至将这一规则写入了《侵犯商标权纠纷案件审理指南》，“对于一些具有复杂历史渊源的商标或老字号等商业标识，相关当事人对于商标和品牌的创立和发展都作出了自己的贡献，且均为善意使用，故法院在处理此类商标纠纷案件时，应当根据个案具体情况，在充分考虑历史、政策等因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争。”尽管上述规则与本案案情有所不同，但无疑法院在审理商标纠纷时应当充分考虑历史因素是有章可循的。
法不溯及既往是我国法律适用的一般原则，判断乔丹公司注册和使用“乔丹”商标是否合法和善意，也应当适用行为当时的法律。但在适用前，首先应当明确何为“既往”，考虑“申请商标时的经济、法律环境”，首先应明确何为“申请商标时”，究竟是争议商标的申请日，还是乔丹公司第一个“乔丹”商标的申请日。
以（2016）最高法行再27号行政判决书所涉争议商标——第6020569号“乔丹”商标为例，
乔丹公司第一个“乔丹”商标的申请日期是1997年4月14日，适用1993年《商标法》，商标详情如下：
第6020569号“乔丹”商标申请日期是2007年4月26日，适用2001年《商标法》，以下是该商标的详细信息：
1993年《商标法》并无“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，该条款是2001年修订《商标法》时增加的，那么问题来了，判断第6020569号争议商标申请时是否合法，是依据1993年《商标法》还是2001年？
根据第6020569号争议商标的申请日期2007年4月26日，显然应当适用2001年《商标法》。但抗诉申请书认为“乔丹公司基于对中国商标注册制度的信赖，基于申请争议商标时的法律规定和司法实践……在当时也并无‘姓名权的财产权益’这样一个禁忌，其依照合法程序注册‘乔丹’商标也难谓存在恶意”。
然而，即便2001年《商标法》本身并未明确“在先权利”的内容，但2005年国家工商行政管理总局发布的《商标审查及审理标准》已然明确在先权利包含姓名权：
那么乔丹公司所称之信赖利益是指其第一个“乔丹”商标合法注册于2001年修法之前，基于对该商标权利稳定性的信赖，申请注册“乔丹”系列商标？如果确实是这一理由，笔者认为，该理由是难以成立的。举个例子，根据《商标法》规定，施行前已注册的“中华”商标继续有效，但不意味着“中华”商标的商标权人可以在《商标法》施行后，以正当商业目的扩大使用原有合法商标为理由，对抗《商标法》的禁止性规定，注册新的“中华”商标。同理，本案中乔丹公司也不能以曾经合法注册“乔丹”商标，来阻止姓名权人对尚未过五年除斥期间的新注册的商标主张在先权利。
诚然，乔丹公司经营“乔丹”品牌近20年，对系列商标承载的知名度和商誉有着不可忽视的贡献。但这种贡献难以掩盖其注册“乔丹”商标以及Jordan两个儿子中文译名为商标等行为的“搭便车”之嫌疑。同时，如果乔丹公司注册并使用争议“乔丹”商标的行为被认定损害Jordan在先姓名权，那么，基于该行为所形成的“市场份额”和消费群体也不应予以肯定的评判，否则势必会变相鼓励商标侵权人以扩大侵权规模的方式规避侵权责任，这显然与我国商标法的立法原意相悖并损及商标法的基本价值，浙江省高级人民法院在针对3M商标侵权纠纷作出的（2015）浙知终字152号民事判决书亦持上述观点。
以上是笔者针对乔丹案涉及的两个法律问题的个人观点，不代表对该案的整体观点。最高检究竟会不会向最高法提出抗诉？吃瓜群众搬好小板凳坐等围观。
编排/谢昊
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
在读
相关阅读
热门评论
点击看看法律人在讨论什么