文/吴春庆
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现代商事交往中，越来越多的当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，约定将双方争议提交仲裁裁决，即排除了法院对案件的管辖权，这也是仲裁委员会取得案件管辖权的依据。但是，实践中，由于合同双方风险意识或法律专业水平的参差不齐，存在很多约定的仲裁条款或仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的现象。在这种情况下，确认仲裁条款、仲裁协议的效力是否起诉的必要前置程序？也就是说，在“仲裁条款”约定不明确的情况下，合同一方直可否向法院起诉？
案例：
干正飞诉高进展承揽合同纠纷案
一审：福建省厦门市海沧区人民法院（2013）海民初字第1542号民事裁定
二审：福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民终字第2123号民事裁定
裁判要旨：
在仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的情况下，确认仲裁条款、仲裁协议的效力并非起诉的必要前置程序。在合同中的“仲裁条款”约定不明确的情况下，合同一方直接向法院起诉，法院不宜主动以未经确认“仲裁条款”效力为由裁定不予受理或驳回起诉，而应当先听取对方当事人的意见，具体情况具体处理。
基本案情：
原告：干正飞
被告：高进展
一审法院查明：2011年5月23日，干正飞与高进展签订一份《钢结构厂房安装班组承揽协议书》，其中第七条违约处理办法约定：1、当双方发生纠纷时应协商解决；2、当双方协商破裂交由当地司法仲裁机构仲裁。后双方因合同的履行发生争议，干正飞诉至法院，请求判令：高进展向干正飞支付工程余款353000元及逾期利息。
一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，双方签订的承揽协议书中涉及申请仲裁机构仲裁的内容，对于该仲裁条款的效力问题，干正飞应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十二条的规定，向仲裁协议签订地或者被申请人所在地的中级人民法院申请确认。因此，干正飞在涉及仲裁条款尚未被确认无效的情况下，即向该法院提起诉讼没有法律依据。故裁定：驳回干正飞的起诉。
一审裁定后，干正飞不服，提起上诉。
二审法院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一审法院在审理本案过程中未通知高进展应诉答辩。
二审法院认为：干正飞与高进展签订的《钢结构厂房安装班组承揽协议书》中约定“当双方协商破裂交由当地司法仲裁机构仲裁”，该合同条款关于争议解决方式约定不明，对此双方均已确认，且该案由法院审理均无异议。根据司法解释规定，在仲裁条款内容不明确的情况下，当事人有权向人民法院提起诉讼。故干正飞向一审法院提起诉讼，程序上并无不当，本案属人民法院受理案件范围。一审法院以干正飞未申请确认仲裁条款效力为由裁定驳回起诉，属适用法律错误，本案应进行实体审理。故裁定：一、撤销一审裁定；二、指令一审法院对本案进行审理。
解读：
现代商事交往实践中，由于合同双方风险意识或法律专业水平的参差不齐，存在很多约定的仲裁条款或仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的现象。此时，如果合同双方仅仅就仲裁条款或仲裁协议的效力发生争议，则可以根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（以下简称仲裁法司法解释）第十二条的规定，向仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院申请确认仲裁条款或仲裁协议的效力。但如果合同一方当事人直接向法院提起诉讼，法院应该如何处理？
一、法律法规并未规定确认仲裁条款、仲裁协议效力是起诉的必要前置程序。
如果当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向法院起诉的，应裁定不予受理，这里限于双方的仲裁条款或仲裁协议是明确的、有效的。但是该条也规定了一个“除外”的情况，即法院经初步审查发现仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外，此时，法院是否应该直接予以受理，还是可以要求当事人先根据仲裁法司法解释第十二条的规定确认仲裁条款或仲裁协议的效力后才能受理呢？该条并未明确做出规定，实践中却常常遇到这类情况。
二、此种情形宜从民事诉讼法的合法、效率、便民及保护当事人诉权等原则出发，具体情况具体处理
我们认为，法院在初步审查认定仲裁协议或仲裁条款无效、失效或者内容不明确无法执行的情况下，不宜在未全面听取双方当事人意见的情况下直接以未经确认仲裁条款或仲裁合同效力为由裁定不予受理或驳回起诉，应从民事诉讼法的合法、效率、便民及保护当事人诉权等原则出发，具体情况具体处理。
（一）对方当事人对法院的管辖无异议或应诉答辩的应视为对仲裁条款无效的默认，此时法院可直接进行实体审理；
在这种情况下，对方当事人对法院管辖并无异议或应诉答辩，则应视为其认可仲裁条款无效及法院管辖，这表明双方实质上对仲裁条款或仲裁协议的效力并不存在争议（均认可无效），则无需根据仲裁法司法解释第十二条的规定先进行确认仲裁条款或仲裁协议效力的诉讼。此时，法院应予以受理并进行实体审理。这并不违反仲裁法及仲裁法司法解释，也与民诉法规定的精神是一致的。
（二）对方当事人对仲裁条款、仲裁协议的效力及法院管辖权提出异议的，尽量在本案中进行审查和引导，不宜直接驳回起诉；
在这种情况下，如果对方当事人仲裁条款、仲裁协议的效力及法院管辖权提出异议。在立案阶段，可以先告知当事人可以先进行确认仲裁条款及仲裁协议效力的诉讼，或引导双方重新达成明确有效的仲裁条款或仲裁协议，然后告知其向仲裁机构申请仲裁；已经受理的，依据民诉法规定进行审查，认定异议成立，应当裁定驳回起诉，告知双方通过仲裁程序解决。如认定异议不成立，应当裁定驳回管辖权异议，对案件进行实体审理。当然，在上述两种情况下，实践中，如果双方愿意通过仲裁解决纠纷，也可以引导双方重新达成明确有效的仲裁条款或仲裁协议，然后告知其另行向仲裁机构申请仲裁，同时可动员本案原告撤诉。总之，即使对方当事人对仲裁条款、仲裁协议的效力及法院管辖权提出异议，也尽量在本案中进行审查，不可直接驳回当事人的起诉，要求其另行进行确认仲裁条款或仲裁协议效力的诉讼。因为，法律法规并未规定确认仲裁条款、仲裁协议效力是起诉的必要前置程序，在本案中一并处理仲裁条款、仲裁协议的效力及法院管辖权问题，也符合民事诉讼法的合法、效率、便民及保护当事人诉权等原则。
三、上述案件的处理符合上述第一种情形，取得较好效果
上述案件中，一审法院经审查，发现干正飞与高进展签订的《钢结构厂房安装班组承揽协议书》中约定“当双方协商破裂交由当地司法仲裁机构仲裁”，该条款关于争议解决方式约定不明，在未通知高进展应诉答辩，未听取其意见的情况下，直接以干正飞未申请确认仲裁条款效力为由裁定驳回起诉，属适用法律有误。二审法院正是分别考虑了上述两种情况，对双方约定的仲裁条款的效力进行审查后，听取了高进展的意见。高进展对该案件由法院审理并无异议。在这种情况下，干正飞是有权向法院提起诉讼的，而且双方对仲裁条款或仲裁协议的效力并不存在争议（均认可无效），无需根据仲裁法司法解释第十二条的规定先进行确认“仲裁条款”效力的诉讼，而是认定本案应该进行实体审理，故指令一审法院对本案进行审理，这样做适用法律是正确的，也是从社会效果上来看，也是稳妥的。
实习编辑/王林