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本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

一、案情简介

2017年3月刘某与唐某共同租赁一幢单元房设立工作室，其二人招聘十名员工，让员工以虚假的年轻女性身份注册微信与客户聊天，向客户介绍“重庆时时彩”、“五分彩”等彩票，邀请客户与其一起买彩票。客户同意后，员工将购买网站链接发送给客户，客户通过支付宝充值后即可在彩票平台上下注购买彩票。其员工发给客户的彩票购买链接为中彩娱乐平台，该平台上有“重庆时时彩”、“五分彩”“北京PK石”等多种彩票类型。

该平台系其上线冯某开设，刘某唐某二人为冯某的下级代理。刘某唐某工作室所有客户充值现金直接转入冯某控制的支付宝账号，冯某按照客户交易量的12.5%向刘某唐某返点。其中唐某负责业务培训，业务员管理，网站后台管理及与冯某对接对账。刘某负责后勤支持工作。该平台的玩法和规则和正规的时时彩一样，中奖依据是官方重庆时时彩的数据。在重庆时时彩开奖几分钟后，该平台公布开奖结果。客户中奖后，可自由提现。后经受害人举报，该工作室的12名成员均被公安机关以涉嫌诈骗罪拘留，后经检察院批准逮捕。截止案发，该工作室共接受5位客户共计人民币7万元的投注，其上级冯某未给刘某、唐某支付过提点。

二、法律分析

1、销售“重庆时时彩”彩票案件全国范围多发

在中国裁判文书网进行有关销售“重庆时时彩”彩票相关案件检索，共搜索出458个类似案件。均是犯罪嫌疑人利用互联网建立赌博网站或者以赌博网站代理的形式对外招揽客户购买“重庆时时彩”彩票，从中获利。关于此种犯罪类型各地检察院公诉的罪名各有不同，其中大多集中在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪三个罪名中，各地法院以非法经营罪、开设赌场罪判决的都有。因此类型犯罪犯罪行为具有共性，本文欲以本案案例为基础，对此类型犯罪作一简要分析。

2、诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪对比

对一个犯罪进行定性，应严格按照犯罪构成理论进行逐步分析。而其中犯罪客体对于认识犯罪的本质特征、准确定罪起着重要作用。对比各地检察院对于此类型犯罪多以诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪提起公诉。现围绕三个罪名展开分析。诈骗罪在我国刑法分则第五章侵犯财产罪中的第二百六十六条予以规定。诈骗案件是最常见的刑事案件之一。

诈骗罪，即以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该类犯罪侵犯的客体是他人的财产权。非法经营罪在我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序中第八节扰乱市场秩序罪的第二百二十五条予以规定。该章即所谓的经济犯罪，构成经济犯罪的一个重要前提是行为违反国家某一方便的经济管理法规。非法经营罪的本质在于严重扰乱市场秩序的非法经营活动，犯罪对象为国家专营、专卖物品，常见的如食盐、烟草、军工产品等或限制买卖的物品以及未经批准从事经营活动的行为。本罪是1997年修订《刑法》在取消投机倒把罪的基础上增设的。侵犯的客体是市场经济的秩序。开设赌场罪在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第三百零三条中予以规定，本类犯罪所侵犯的客体即“社会管理秩序”，是指国家机关对日常社会生活的管理活动而形成的有序状态。

诈骗罪的本质在于“骗”，即骗取被害人的信任，而使被害人“自愿”地交付财物，处分财产。但该自愿只是表面现象，实际上违背被害人的真实意愿，是由于行为人的原因，致使被害人陷入错误认识而表现出的自愿。很多犯罪行为中都会有“骗”这个行为，也正是由于这个“骗“字使得司法实践中，诈骗罪与其他犯罪难以区分，甚至发生混淆。非法经营罪的本质在于打击未经国家批准的经营行为。历年来的立法、司法解释对此罪多有涉及和扩充。对于未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的以非法经营罪处罚。对此2005年5月13日两高《关于办理赌博形式案件具体应用法律若干问题的解释》对此有明确规定。开设赌场罪的客观方面主要表现为为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。根据上述司法解释，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，也属于开设赌场。

3、销售“重庆时时彩”彩票的犯罪定性问题

从犯罪的客观方面讲，刘某等人在销售“重庆时时彩”过程中确实有“骗”的行为，即刘某雇佣的业务员以虚假的女性身份取得与客户聊天沟通的机会，进而接近客户向其介绍重庆时时彩及其高额的中奖回报率，邀请客户与其一起玩。刘某等人通过虚假的年轻女性身份是为了更加便利地招揽参赌人员。诈骗罪的行为方式是行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为致使对方产生错误认识对方基于错误认识而处分财产。而本案中客户处分财产虽然是通过刘某等人对于彩票的介绍，但客户购买彩票行为是基于自己的判断想通过购买彩票博取大奖，客户处分财产并非基于刘某等人年轻女性这一虚假事实。而且这里面参赌人员对于财产的处分无论是基于表面意思还是内心真实意思都是出于自愿的。

犯罪的主观方面上，该彩票平台运行的规则是利用官方重庆时时彩开奖号码，通过时间差开奖，客户会不定时的中奖，也有部分客户通过提现取得部分中奖收益。该平台主要依靠客户投注赔率获利，而并非直接将客户投注资金拒为己有。刘某等人主观是想通过招揽客户从上线冯某处多分的提点，是以营利为目的，而并非以非法占有客户财产为目的。

犯罪客体上来讲，参赌人员处分财产进行投注均属自愿行为，刘某等人的行为并未侵犯他人财产权。刘某等人的行为完全不符合诈骗罪的犯罪构成，不构成诈骗罪。

对于通过赌博网站销售重庆时时彩行为不构成诈骗罪一般争议不大。司法实践中，对于此类犯罪构成非法经营罪还是开设赌场罪长期存在很大争议。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对此作出了具体界定。其中第二条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接收投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场”。第六条同时规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。

利用网站以“重庆时时彩”的开奖号码作为参考号码非法接受会员投注，从中牟利，具备赌博和非法经营的特征。即使是上述法律对此有规定，但对其应定为为非法经营罪还是开设赌场罪依然存在一定难度。通过检索发现，各地法院判决非法经营罪和开设赌场罪的都有，这就说明实践中，部分法院对于此类案件的定性问题依然未分析透彻。

笔者认为两个罪名难以区分的时候，还是要回归刑法犯罪构成理论，从犯罪客体入手。“重庆时时彩”是经国家财政部批准，由中国福利彩票发行管理中心限重庆市辖区内发行，并由重庆市福利彩票发行中心承销的彩票。该彩票于2015年2月初已经全面停止网络销售。

本案中，刘某等人的上线冯某在计算机网络上以中彩娱乐平台建立赌博网站，但并没有实际发行或销售彩票。而是以重庆时时彩的开奖号码作为赌博媒介，接受网名投注，对投注金额自行兑奖，属于传统的“做庄”行为。从刘某等人的犯罪事实上看，其只以销售彩票为幌子，实际是接受赌民的投注。不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常彩票市场的特征。该行为侵犯的是正常的社会管理秩序，而非彩票市场的经济秩序。

刘某等人的行为符合上述司法解释的第二条，即“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接收投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场的行为”。应认定为开设赌场罪，而非非法经营罪。从犯罪构成上讲，刘某等人明知冯某建立的是赌博网站，依然担任该赌博网站的代理，投放广告、发展会员，接受投注。主观上开设赌场供他人投注的目的，客观上实施了开设、经营赌场的行为，完全符合开设赌场罪的构成要件，应认定为开设赌场罪。

三、结语

刑法实际上就是解决什么样的行为是犯罪以及对犯罪如何处罚的问题。与民法相比，刑法涉及到要限制人身自由，所以在刑法的立法司法执法活动中均应遵循基本原则。刑法中的罪行法定原则作为刑法的一项罪重要基本原则已经两百多年的历史，它表明刑法不仅要保护社会安宁，还要立足于保障人权。罪行法定原则在刑事司法方面的重要体现就是要求司法机关严格解释和适用刑法，依法定罪处刑。而确定此罪还是彼罪我想应该是第一步需要解决的问题，他是真正关系到犯罪嫌疑人是否能得到与其犯罪相一致处罚的前提与根本！

编排/李九如

责编/孙亚超  微信号：elesun724