文/王永令 北京大成（上海）律师事务所

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1.关于不定时工作制下考勤管理的失当性分析

在我们向企业提供法律服务的过程中，企业负责人员就不定时工作制经常会问：“可以对不定时工作制员工进行考勤管理吗？”因为在实务中，确有许多企业对不定时工作制员工进行了考勤，比如上班打卡，下班不打卡。那么，应该如何认识这一问题呢？笔者认为，不宜在不定时工作制下实行考勤管理。理由如下：

（1）考勤管理违背不定时工作制的设立目的

不定时工作制源于《劳动法》第三十九条，该条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”换言之，企业若因生产特点无法做到“（1）每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时；（2）每周至少休息一天”的，则经批准后可以实行不定时工作制。就具体的适用对象岗位人员而言，《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》【劳部发(1994)503号】主要规定了两类岗位人员：工作无法按标准工作时间衡量的岗位人员和需要机动作业的岗位人员。从这些规定中我们可以看出，不定时工作制设立的目的就是为了解决某些岗位的员工无法按标准工作时间进行考勤的问题。因此，如果对不定时工作制人员实行考勤管理，那么只能说明该岗位不符合不定时工作制的特点，不应被批准为适用不定时工作制。这一点也可以从劳动行政部门对不定时工作制审批管理中得到印证，企业在申请不定时工作制时，一般均会被要求在申请表格和材料中注明：对申请的不定时工作制岗位人员不作考勤要求。

这里还需要说明一下，此处的“考勤”是指通常意义上的考勤，而不是指将对员工管理的一些行为也界定为“考勤”的泛化意义上的“考勤”。

（2）考勤管理会造成用人单位与劳动者的利益失衡

不定时工作制是在用人单位与劳动者利益平衡的前提下成立的，在这一制度下，企业让渡的是对员工工作时间的安排权，获取的是对员工不定时间段和双休日时间的支配；而相应地员工让渡的是对员工不定时间段和双休日时间的支配权，获取的是工作时间的自主安排。如果企业对不定时工作制员也实行考勤管理，事实上就等于剥夺了员工自主安排工作时间的权利，那么不定时工作制就变成了用人单位变相不支付加班工资的合法工具。

另外，如果企业如此操作，也存在着被劳动争议仲裁机构或法院认定为不定时工作制未实际履行，从而员工关于加班工资的主张得以被支持的风险。

综上，笔者认为，律师在提供法律服务的过程中，不宜建议企业对不定时工作制员工进行考勤管理。

2.不定时工作制下员工管理的正当性和实际操作

相较于减少加班工资这一利点，企业更多地关心如何对不定时工作制员工进行管理。换言之，企业欲确认：实行不定时工作制后，是否意味着该类员工就不受管理了？笔者认为，我们在提供法律服务的过程中，一是应解释清楚员工管理的正当性，二是应说明清楚员工管理的具体方法。

（1）员工管理的正当性

就不定时工作制的实质而言，由于即使实行不定时工作制，企业也应根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准（《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发〔1997〕271号）第八条），因此，可以将之视为标准工时制的错时自主安排。鉴于在这种安排下，企业让渡的只是对员工工作时间的安排，其对员工享有的工作任务安排和其他管理员工的权利并未让渡。因此，企业实行不定时工作制后，并不意味着就失去了对不定时工作制员工的管理，其仍享有对员工的管理权。

（2）员工管理的实际操作

既然企业对不定时工作制员工仍享有管理的权利，那么在日常经营过程中如何管理不定时工作制员工呢？实践操作中，由于在不定时工作制下，员工是自主安排工作时间，因此，对于不定时工作制员工可以考虑从两个方面入手进行管理：

自下而上的三步管理：要求员工事前提交工作计划，事中报告进展，事后报告结果；

自上而下的三步管理：企业事先安排员工工作任务，并要求员工就工作任务的完成过程和结果进行事中和事后报告。

除了上述两个方面之外，公司也可以在日常管理中要求不定时工作制员工出席固定时间的例会及其他必要的会议、参加培训等。

上述说明的只是管理不定时工作员工的方法，为了使这些方法能真正有效地发挥作用，还必须有相应的惩戒措施予以保障。故，这就需要企业在制定《员工手册》时就不定时工作制员工违反管理的行为作出相应的惩戒规定，比如，对于拒不提交工作任务报告的，可以处以警告。

3.不定时工作制下高级管理人员的界定

在实务中，因高级管理人员界定发生的加班工资争议相对比较多见，那么，企业能否自主决定高级管理人员的范围呢？笔者认为，可以有条件承认企业的自主决定高级管理人员的权限。理由如下：

由于劳动法未对“高级管理人员”作出定义，因此，在实践中通常参照《公司法》对“高级管理人员”的定义。该法第二百一十六条规定，“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”若完全按照这一定义进行文义上的推导，则企业有权在章程中自主决定高级管理人员的范围，但如此一来，就会存在不定时工作制被滥用从而劳动者权益遭受损害的风险。

因此，笔者认为，可以有条件承认企业的自主决定高级管理人员的权限，“条件”即该权限的行使应受形式和内容两方面的限制。具体而言，形式上，企业的章程、员工手册等中须有高级管理人员范围的明确列举规定；内容上，该岗位人员对企业经营管理须享有决策、指挥权。

就实际操作而言，企业可以同时从以下几个方面入手以降低风险，争取法院的认可：

（1）分别在公司章程、员工手册中明确列举高级管理人员的范围；

（2）在公司的组织架构中注明高级管理人员的范围；

（3）在劳动合同中载明岗位属于高级管理人员岗位。

相关裁判案例：

 

①张蕾与上海兴邦餐饮服务有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民一（民）终字第5320号；

②甲方与乙方劳动合同纠纷一案二审民事判决书上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民三（民）终字第831号；

③叶A与上海绿晟实业有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民三（民）终字第14号；

④王杰等劳动争议二审民事判决书北京市第二中级人民法院（2015）二中民终字第02779号；

⑥刘旭东与上海奥维思市场营销服务有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终1790号。

4.不定时工作制下的加班工资与带薪年休假

（1）法定节假日加班的，企业是否仍需支付加班工资？

若不定时工作制员工法定节假日加班的，企业是否仍需支付加班工资？对此，各地方规定并不太一致。

目前存在两种操作模式，一种是《工资支付暂行规定》【劳部发(1994)489号】第13条第3款规定的不需支付加班工资的模式；另一种是《上海市企业工资支付办法》第13条第4款以及《深圳市员工工资支付条例》第20条等规定的需支付加班工资的模式。

（2）不定时工作制员工是否仍享有带薪年休假？

对此，实务中存在两种不同的做法:

一种是不定时工作制员工不再享有带薪年休假。如《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》【浙劳社劳薪(2009)36号】第十一条规定“经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定，但用人单位应当根据职工的工作量和工作业绩科学合理地确定职工的劳动报酬。”

另一种是不定时工作制员工仍享有带薪年休假。

笔者赞同后一种做法。原因在于：（1）《企业职工带薪年休假实施办法》并未将不定时工作制员工排除在适用范围之外，在法律未明确不定时工作制员工不享有带薪年休假的情形下，不宜作扩大解释；（2）原劳动部在《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发〔1997〕271号）也倾向于不定时工作制员工享有带薪年休假，该复函第八条规定，“对于符合带薪年休假条件的劳动者，企业可安排其享受带薪年休假”。

5.实务中不定时工作制未经审批的效力认定

（1）实务中效力认定的三种类型

在当前的裁判实践中，就未经审批的不定时工作制效力认定而言，大体可分为三类：（1）无效，完全按照标准工时制处理；（2）无效，但按标准工时制认定加班工资时，会综合考量一些因素，如劳动者的工作岗位是否确具有综合计算工时或不定时工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资等是否具有明显的不合理性、工作时间是否无法根据标准工时进行计算等；（3）在符合不定时工作制特征的情况下有效。

在上述三种不同的做法中，总体比较而言，第一类居多，第二类、第三类较少，且第三类尤其少，仅散见于个别裁判案例【张悦与北京外企市场营销顾问有限公司、三星（中国）投资有限公司北京分公司劳动争议二审民事判决书天津市第一中级人民法院（2014）一中民一终字第0742号；（2011）厦民终字第116号，《中国法院2013年度案例》（劳动纠纷），国家法官学院案例开发研究中心编，中国法制出版社2013年，P116-121】。

（2）高级管理人员效力认定的例外

就高级管理人员而言，在实务中，一些地方的司法指导文件或审批办法规定，高级管理人员即使未经审批适用不定时工作制也有效。例示如下：

 

《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》（京劳社资发〔2003〕157号）第16条第2款规定：

企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续。

《江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委〔2011〕14号）第八条：

高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。

《中山市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》（2011）（以下简称“中山劳动争议参考意见”）4.4：

对与用人单位已约定较高年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员等，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位约定实行较高年薪制的劳动者，其主张加班工资的，一般不予支持。

《惠州市中级人民法院惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要（试行）》（2012）第二十二条：

对与用人单位已约定较高年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员等，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位约定实行较高年薪制的劳动者，其主张加班工资的，一般不予支持。

《江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2014）第十一条：

对与用人单位已约定较高的薪资的企业高级管理人员、高级技术人员等，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位约定实行较高的年薪制的劳动者，如双方无明确约定，其主张加班工资的，一般不予支持。

 

6.理论上不定时工作制未经审批的效力认定探讨

如果劳动者与用人单位在劳动合同中约定了实行不定时工作制，但未经劳动行政部门审批，那么这种约定的效力如何呢？就该约定的效力而言，根据《劳动合同法》关于劳动合同效力的规定，需要首先考察“关于不定时工作制审批的规定”是否属于“法律、行政法规的强制性规定”。

作为与标准工时制相对应的一种工时制，关于不定时工作制审批的规定如下：

（1）《劳动法》第三十九条。

（2）《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发【1994】503号）第七条。

由于（2）属于原劳动部制定的部门规章，因此这里只需考察（1）是否属于“强制性规定”即可。

如何判断某一规定是否属于“强制性规定”，是否一旦违反“强制性规定”即为无效？对此，合同法领域的学者有深入的研究和分析，其成果也反映到了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称“合同法解释二”）中，该解释第14条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的”强制性规定“，是指效力性强制性规定。”由于不论是《劳动法》关于劳动合同效力的规定，还是《劳动合同法》关于劳动合同效力的规定，都无疑分别借鉴了《民法通则》关于民事行为效力的规定、《合同法》关于合同效力的规定。因此，对于“不定时工作制未经审批的效力判断”，可以借鉴合同法领域的判断标准。

在合同法领域，强制性规定是与任意性规定相对而言的，所谓任意性规定是指当事人可以通过约定排除适用的规范，反言之，强制性规定是指当事人不能通过约定排除适用的规范。强制性规定又可分为“效力性强制规定”与“管理性强制规定”，区分两者的意义在于，仅违反“效力性强制性规定”的合同在司法实践中才会被认定为无效。至于如何区分“效力性强制规定”与“管理性强制规定”，王轶教授认为，如果该强制规定调整的是主体的行为资格或交易标的的市场准入资格，则为管理性强制规定；如果该强制规定禁止的是某类合同行为，则为效力性强制规定。

鉴此，具体到《劳动法》第三十九条，由于对于“该条规定”，劳动者与用人单位不能排除其适用，因此该条规定属于强制性规定。又由于“该条规定”规定的是实行不定时工作制一种行为资格，因此该条规定属于管理性强制规定。从而，如果劳动者与用人单位在劳动合同中约定了实行不定时工作制，但未经劳动行政部门审批，那么这种约定的效力仍有效。

虽然上述约定仍有效，但并不意味着用人单位不承担任何责任。根据《劳动法》第九十条及《劳动保障监察条例》第二十五条的规定，用人单位应承担相应的行政责任。

诚然，约定的不定时工作制未经劳动行政部门审批并非无效，但也并非是用人单位可以在劳动合同中任意约定任何岗位的劳动者均可适用不定时工作制。因为根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条的规定，不定时工作制仅适用于下述3类人员：

（1）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

（2）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

（3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

因此，如果用人单位对于上述3类人员之外的劳动者在劳动合同中约定实行不定时工作制，那么该约定就有可能因“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”而被认定为无效。