文/尹尚斌 广东安华理达律师事务所
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2016年6月24日，国务院国有资产监督管理委员会资委、财政部联合发布了《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令32号），该办法对国有及国有控股企业、国有实际控制企业（以下简称：“国有企业”）的产权转让、增资、资产转让等国有资产交易行为的相关实体及程序问题均作出了明确规定。为了便于更好的理解与适用该办法，现主要就国有企业产权转让与增资的相关规定、进场交易的程序及要求等内容对比分析如下：
一、国有企业产权转让与增资关于进场交易的规定及要求
《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称：“32号令”）第2条及第3条规定，企业国有资产交易应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，国家法律法规另有规定的从其规定。企业国有资产交易包括企业产权转让、企业增资及企业资产转让。企业产权转让是指履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为；企业增资是指国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；企业资产转让是指国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为。
32号令出台前，国资监管法规中对于国有企业产权转让的规定主要为《企业国有产权转让管理暂行办法》（以下简称“3号令”）及其配套的相关规定，但3号令颁布已有12年，规定本身已有一些不适应现有国有产权转让的内容亟待修改。32号令本次对于产权转让部分内容在3号令的基础上进一步的修改完善，本次修改后的规定更能适应现阶段的国有企业产权转让的特点及要求。
国有企业增资行为过去仅在《关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发〔2005〕60号）中提出“拟通过增资扩股实施改制的企业，应当通过产权交易市场、媒体或网络等公开企业改制有关情况、投资者条件等信息，择优选择投资者”。但实际操作除了部分地方国资委对于增资扩股行为有进场交易的要求外，大多数国有企业的增资扩股并未履行进场交易的程序。此次32号令的出台，首次把增资作为国有资产交易的范畴，并细化了规则，并且将公开交易的范围由增资扩股实施改制情形扩大到符合条件的所有类型增资。
二、国有企业产权转让与增资的内部决策与外部审批
32号令第七条至第十条进一步细化了企业国有产权转让的审批权限：国家出资企业的产权转让由其主管国资监管机构负责审批；如因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，除经本级国资监管部门审批外，还须由国资监管机构报本级人民政府批准；国家出资企业的子企业的产权转让由国家出资企业决定。如为重要子企业的产权转让，需报同级国资监管机构批准。产权转让应当由转让方按照企业章程和企业内部管理制度进行决策，形成书面决议；转让方为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序；产权转让涉及职工安置事项的，安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过。
32号令第三十四条至第三十七条对企业增资的审批权限也予以明确：国资监管机构负责审核国家出资企业的增资行为。其中，因增资致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准；国家出资企业决定其子企业的增资行为。其中，重要子企业的增资行为，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。企业增资应当由增资企业按照企业章程和内部管理制度进行决策，形成书面决议；增资企业为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。
从上述规定来看，国有企业产权转让与增资的外部审批权限基本一致，主要区别在于内部决策，即产权转让是由转让方按照企业章程和企业内部管理制度进行决策，形成书面决议；企业增资应当由增资企业按照企业章程和内部管理制度进行决策，形成书面决议。基于上述规定，在进场交易时，应注意国有企业产权转让与增资的内部决策机构与向产权交易机构提交的决策文件的区别。
三、国有企业产权转让与增资的审计与资产评估
（一）中介机构委托
32号令第十一条规定：“产权转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。”32号令第三十八条规定：“企业增资在完成决策批准程序后，应当由增资企业委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估。”
32号令出台前，产权转让的中介机构主要由转让方负责委托，但相关文件未对企业增资的中介机构委托主体作出明确规定，实践中很多产权交易机构有的要求由增资企业负责委托，有的要求由增资企业的控股股东委托。32号令出台后，对中介机构的委托机构予以了明确，即产权转让的中介机构由转让方负责委托，企业增资的中介机构由增资企业负责委托。
（二）不需要审计或评估的例外情形
32号令第十一条规定：“涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的，转让方应当取得转让标的企业最近一期年度审计报告。”第十二条规定：“对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。”
根据上述规定，对于参股权转让情形，考虑到审计的难度和成本，允许使用标的企业最近一期年度审计报告代替专项审计。并且，上述规定重点强调了“按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项”才需要评估。
32号令第三十八条规定：以下情形按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，可以依据评估报告或最近一期审计报告确定企业资本及股权比例：（一）增资企业原股东同比例增资的；（二）履行出资人职责的机构对国家出资企业增资的；（三）国有控股或国有实际控制企业对其独资子企业增资的；（四）增资企业和投资方均为国有独资或国有全资企业的。
根据上述规定，在企业增资时，符合上述（一）到（四）的任何一种情形的，可以不进行专项评估而是以最近一期审计报告为增资依据。
四、国有企业产权转让与增资的信息披露
32号令第十三条规定：“产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。”
32号令第三十九条规定：“企业增资通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方，时间不得少于40个工作日。”
上述规定分别针对企业产权转让及增资行为规定了信息披露规则，而且在企业产权转让交易环节新增“产权交易信息预披露制度”，即允许转让方根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露及正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息；如产权转让导致标的企业实际控制权发生转移的，则转让必须进行信息预披露。
与3号令相比，32号令的信息披露时间也有了较大变化。对于企业产权转让，3号令规定信息披露时间为20个工作日，32号令修改为“不少于20个工作日”；控制权发生转移的信息披露时间变为不少于40个工作日，即行为获批后，应进行不少于20个工作日的预披露，再加上不少于20个工作日的正式披露，总披露时间延长到不少于40个工作日。对于增资，32号令规定增资的正式披露信息时间不得少于40个工作日。
五、国有企业产权转让与增资的受让方条件设置
32号令第十四条规定：“产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则，所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案，国资监管机构在5个工作日内未反馈意见的视为同意。”
32号令第三十九条规定：企业增资通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方，时间不得少于40个工作日。信息披露内容包括但不限于：（七）投资方的资格条件，以及投资金额和持股比例要求等。
32号令出台前，3号令规定转让方可以对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件。32号令出台后，明确规定产权转让原则上不对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则，所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案。与产权转让不同的是，32号令不仅未明确禁止企业增资中对投资方设置资格条件，而且明确规定应在对外披露信息中公开投资方的资格条件。
六、国有企业产权转让与增资征集意向受让方的方式
关于产权转让，32号令第第二十二条规定：“产权转让信息披露期满、产生符合条件的意向受让方的，按照披露的竞价方式组织竞价。竞价可以采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式，且不得违反国家法律法规的规定。”
关于增资，32号令第四十二条规定：“通过资格审查的意向投资方数量较多时，可以采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式进行多轮次遴选。产权交易机构负责统一接收意向投资方的投标和报价文件，协助企业开展投资方遴选有关工作。企业董事会或股东会以资产评估结果为基础，结合意向投资方的条件和报价等因素审议选定投资方。”
从上述规定可看出，在确认受让方或投资方的方式选择上，企业产权转让可采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式；而企业增资可以采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式进行多轮次遴选，与产权转让相比，企业增资在确认受让方或投资方时，具有更大的灵活性，也更能兼顾除价格之外的其他因素。
七、国有企业产权转让与增资价款的支付方式
32号令，第二十七条规定：“交易价款应当以人民币计价，通过产权交易机构以货币进行结算。因特殊情况不能通过产权交易机构结算的，转让方应当向产权交易机构提供转让行为批准单位的书面意见以及受让方付款凭证。”
32号令，第四十三条规定：“投资方以非货币资产出资的，应当经增资企业董事会或股东会审议同意，并委托具有相应资质的评估机构进行评估，确认投资方的出资金额。”
从上述规定可看出，产权转让的交易价款必须以人民币计价，场内结算为原则，场外结算为例外。而不同于产权转让，增资可以以非货币资产进行增资。
八、交易凭证及交易公告
32号令第二十九条规定：“产权交易合同生效后，产权交易机构应当将交易结果通过交易机构网站对外公告，公告内容包括交易标的名称、转让标的评估结果、转让底价、交易价格，公告期不少于5个工作日。”第三十条规定：“产权交易合同生效，并且受让方按照合同约定支付交易价款后，产权交易机构应当及时为交易双方出具交易凭证。”
32号令第四十四条规定：“增资协议签订并生效后，产权交易机构应当出具交易凭证，通过交易机构网站对外公告结果，公告内容包括投资方名称、投资金额、持股比例等，公告期不少于5个工作日。”
从上述规定可看出，增资与产权转让有两点不同：第一、增资协议签署并生效后，即可出具交易凭证，不要求增资现金交付或资产交割，这显然与产权转让不同。第二、公告内容中增加了投资方名称，而产权转让中，受让方名称不作强制披露。从而形成了“谁参与了增资要向社会公开，谁购买了产权可以保密”的局面。
九、国有企业产权转让与增资采取非公开协议方式的情形
32号令第三十一条规定：“以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。”
32号令第四十五条规定：“以下情形经同级国资监管机构批准，可以采取非公开协议方式进行增资：
（一）因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资；
（二）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。”
第四十六条规定：“以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：
（一）国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资；
（二）企业债权转为股权；
（三）企业原股东增资。”
从上述规定可看出，国有企业产权转让与增资能够采取非公开协议方式的情形是不同的。但是，无论转让或者是增资，通过非公开协议方式进行的，均应获得监管机构的批准或者国家出资企业的审议决策。并且，需要特别注意的是，企业产权转让、企业增资采取非公开方式的应提供法律意见书，企业资产转让虽未明确予以规定，但因规定其具体工作流程参照关于企业产权转让的规定执行，基于严谨性及规避风险考虑，亦应提供法律意见书。
关于国有企业产权转让及增资，《企业国有资产交易监督管理办法》，在原有《企业国有产权转让管理暂行办法》及《企业国有资产监督管理暂行条例》等相关规定的基础上对国有企业产权转让及增资的进场、审批、信息披露、交易流程及定价原则等作了明确具体的规定。由于内容繁多，且产权转让与增资的相关规定及实践有不同的规定及要求，故笔者尝试将国有企业产权转让与增资的异同点进行汇总、梳理和对比分析，力求使得国有企业产权转让与增资的整个流程脉络清晰明了，以供申报单位参考使用，减少实际操作过程中因错误或遗漏相关材料而产生的负累。
编排/李玉莹
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726