名家教授建言《公司法司法解释（四）》（草案）（上）（点击标题进入原文）
文/石少侠 刘凯湘 周友苏 汤欣 叶林 董安生 许德风 王延川
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石少侠（国家检察官学院教授，中国商法学研究会副会长）：
首先我想回应一下董安生老师，关于司法解释第24条的规定，我持相同看法。有限责任公司股东向股东以外人转让股权，其他股东主张优先购买部分股权的不予支持，我觉得这个写法好像没什么道理。因为公司法第71条涉及到有限责任公司股权转让，并没有对此做出限制性规定，或者要求必须完全购买所有而不能买部分股权。
现在我不想谈司法解释四的征求意见稿了，我想谈我认为其他亟待解决的重要问题，是自05年公司法颁布实施以来，长达十年之久司法机关都没有做出解释补充的公司法第20条和第63条，也即公司人格否认的问题。
第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
第六十三条 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
05年末修改公司法时，学者强烈坚持要求把公司人格否认写进公司法，公司法最终也反映了这一点。但是，人格否认问题是一个判例法解决的问题，是由判例法提出的“原则”，它是基于不同案件、不同表现，然后由法官归纳出来的公司人格法律问题，立法机关把它用文字表现出来是不是很难？学者们坚持一定要写入法律，这是由于实务中已经有人格否认问题亟待解决，因此产生了公司法第20条，以及公司法的第64条，在13年修订公司法后改成63条，都是涉及公司人格否认问题。
实际上当时的立法是原则性规定，规定了三个滥用。立法机关非常明确，具体实施用司法解释来解决，还故意留下漏洞，要求司法解释弥补空白。但非常遗憾的是，我们的司法解释严重滞后于公司法实践和经济发展情况。我想，这个问题到了该解决的时候了。
2006年出台的《公司法司法解释一》大概七八条，涉及效力问题，以及这个溯及力问题等等。2008年出台《司法解释二》，2010年出台《司法解释三》。就《司法解释四》而言，最高人民法院在2009年就已经开始起草稿子，征求专家意见，后来征求意见稿上网。现在网上就有11年、13年的不同版本。时间拖的太长，容易引发司法审判的公正性缺失。虽然我也理解需要时间，但是用十年之久还未能在司法解释中解决这个问题还是有点遗憾。我强烈建议对公司法第20条和第63条制定司法解释，最好能纳入《司法解释四》，不要再等了。
我知道司法审判实践中，对于人格否认问题是基于学理解释，法官参照着来解决这些问题。所谓学理解释，现在可能影响比较大的就是本校（人民大学）王利明教授人格否认的四个要件，包括人格混同、财产混合、虚拟股东和不当控制这四个条件。法官受这个影响比较大。但我认为不能再继续这个局面了。
13年再次修订公司法时，公司资本制度发生了重大变化。特别是取消公司最低注册资本，导致了很多问题。我认为13年修订基本上没有民意基础，哪位专家认真参与讨论了，在多大范围内征求民众的意见了？可是法律很着急的出台了。当时我担心出来一人公司或者零注册资本公司将会造成很多问题，而有的学者却认为这是杞人忧天。现在我们看到，一人公司出现了很多，政府说要加强事中事后监管，而问题就在于事中监管事后监管都有问题。我们的监管机构还少吗，谁对新产生的问题认真进行监管了？
因此要加强对公司人格否认问题的司法解释，因为现在这方面问题越来越多了。小公司资金少，又承担有限责任，赔本一拍屁股走了，怎么办？要不要人格否认、追究无限责任，还是只用公司名义来承担有限责任？还要不要引进资本充实原则？我曾经跟民法的学者讨论，现在我们国家把法人制度搞清楚了吗，到底什么是法人呐？什么样的组织才能够用它的财产承担责任，而不涉及出资人呢？一元钱就办公司出了事以后怎么办呢？实际上很多公司出资根本达不到经营目的。过去有很多国外的案件说明这一点。比如建设球场的公司，出资几万美元。但实践证明，那几万美元不足以建成球场的。后来该公司又设立借贷公司，自己借钱给自己，来设立担保。这怎么能解决问题呢？
我积极主张引进资本充实原则，一元钱可以设立公司、十元钱也可以设立公司，虽然可以注册公司，但要由法官来判断注册资本够不够达到经营目的，以决定能不能承认法人资本。公司法实践中和我们的经济实践还有很多问题亟待问题。我也希望我们的立法机关、司法机关加强立法解释、司法解释来弥补这些漏洞、解决这些问题。我想这也是增强司法公信力的一个重要基础条件。
刘凯湘（北京大学法学院教授，中国商法学研究会副会长）：
第二条（撤销之诉的原告）
依据公司法第二十二条第二款起诉请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东身份。案件受理后不再具有公司股东身份的，应当驳回起诉。
回到股东决议诉讼的问题，即征求意见稿第二条。如果根据公司法第22条第2款起诉，那么应当在起诉的时候，具备股东身份。此时让当事人启动诉讼的时候需要股东身份，是没有问题的。但如果案件受理后不再具有公司股东身份的要驳回起诉，这可能太过绝对。要根据不具有股东身份这种原因是什么来判断。有的时候可能通过股权转让丧失股东身份，有可能是被除名了丧失股东身份，一律驳回起诉恐怕不宜。如果从诉讼资源的有效利用来看，比如说股东的股份转让了，新股东承接股东身份，也是可以受理起诉的。所以我认为还是应区分导致股东身份丧失的不同情形来决定，是驳回还是承继诉讼以后继续诉讼，甚至可以暂时中止诉讼也是可以的。
第十七条（不正当目的）
有限责任公司有证据证明存在下列情形之一的，应当依据公司法第三十三条第二款认定股东有不正当目的：
（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系的业务；
（二）股东为了向第三人通报得知的事实以获取利益；
（三）在过去的两年内，股东曾通过查阅、复制公司文件材料，向第三人通报得知的事实以获取利益；
（四）能够证明股东以妨碍公司业务开展、损害公司利益或者股东共同利益为目的的其他事实。
有关固有权的规定，我非常同意周友苏教授讲的观点。在入股到公司的时候，股东就达成股东协议，从而约定各种权利是否放弃，应当尊重股东之间的意思表示一致。但是关于查阅原始凭证，我想说明几个观点：
从逻辑上来看，征求意见稿第17条是要阐明公司法第33条第2款的不正当目的，并进行列举。列举的这些情形，包括需要通过解释进行列举，这都挺好的。但公司法第33条2款规定要是想查阅公司的帐户，都必须有正当目的。有不正当目的的公司可以拒绝请求。但是实质上没有涉及原始凭证，因为公司法33条2条没有涉及到原始凭证，只涉及到公司会计账簿，或者其他文件资料。对于原始凭证做一个特别的解释，我觉得是有必要的。请求查阅的，还是应当受理，然后有不正当目的的应该驳回。所以把这个原始凭证单列出来，最后与其他驳回请求并不予同意查询的又统一化。
我认为原始凭证和公司的其他的帐户资料，各部门的其他的文件资料，比如说董事会决议、股东会决议，还是有很大的不同。我觉得股东不能查阅原始凭证。除非在极个别的情况之下，只能通过诉讼申请法院以司法权力进行查阅从而得到信息。但是股东不能直接查询，这涉及公司的商业秘密。毕竟股东人格跟公司人格是分离的。
第二十七条（损害优先购买权合同的效力）
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，有下列损害其他股东优先购买权的情形之一，其他股东请求确认转让合同无效的，应予支持：
（一）未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同；
（二）其他股东放弃优先购买权后，股东采取减少转让价款等方式实质改变公司法和司法解释规定的同等条件向股东以外的人转让股权；
（三）股东与股东以外的人恶意串通，采取虚报高价等方式违反公司法和司法解释规定的同等条件，导致其他股东放弃优先购买权，但是双方的实际交易条件低于书面通知的条件。
转让合同被认定无效后，其他股东同时请求按照实际交易条件购买该股权的，应予支持。受让人交易时善意无过失，请求股东承担赔偿责任的，应予支持。
涉及到优先购买权的合同效力问题.对征求意见稿第27条我是同意目前规定的，即原则上都无效。损害股东优先购买权的合同，基本上都是无效的。尽管这和原来的司法解释，比如说租赁司法解释不同--要是涉及损害优先购买权的，只能请求损害赔偿。这个对外的处分行为或者买卖合同对出资人是有效的。还比如买卖合同司法解释第3条。虽然出卖人没有处分权，但买卖合同是有效的。但是公司法是不一样的，股权的优先购买权是不一样的，这完全基于公司的人格性，所以这个原理是不一样的。在损害股东优先购买权的情况之下，就可能是无效的。
对于多重或者双重诉讼，我认为一定程度扩张是可以的。但双重真的能够扩张到多重诉讼的话，某种意义上可能会损害公司股东权利。例如通过公司再去设立公司，再去设立公司这可能存在结构风险。无限度的把第一层级的公司（母公司的股东权利）无限的往下延伸。我觉得本来就有违公司设立不同层级公司的初衷。同时，这种情况会使得这个代表诉讼异常复杂。比如说双重诉讼情况之下，那么公司作为第三人进来的是吧？双重诉讼会有就两个第三人。三重诉讼就三个第三人。再无限的下去就会有很多，使得代表诉讼的诉讼结构太过复杂。所以我认为还是设置一个层级的限制，不能无限地扩张。
周友苏（四川省社会科学院研究员，中国商法学研究会副会长）：
1.司法解释的价值选择
刚才叶林教授谈到司法解释的起草是一个非常有难度的工作，既要权衡各种不同的利益关系，又要考虑不同价值理念的冲突，在这个过程当中就有一个选择的问题。有的时候做了一种选择，就有可能放弃另外的选择，或者说影响到另外一种利益、另外一种价值目标。我们主观上都想要一个十全十美的选择，但这种选择只会存在于我们的理想当中，因此我们最终的决策往往是利大于弊的一种选择。现实当中，比如说涉及到对于不正当目的界定的时候，就涉及到股东权利得不到救济，而公司权利可以得到救济的问题，要兼顾两种利益往往是很困难的。与其说做出股东得不到权利救济的选择，还不如做出公司事后可以得到权利救济的选择，这是一种利大于弊的选择，也是相对公平的选择。
2.公司自治的边界
我刚才谈到公司自治和股东自治是有差异的，现在我想把这两者统一起来，用公司自治这么一个概念，讨论公司自治的边界能够达到什么样的程度。知情权是固有权，公司自治是不是可以超越或者侵蚀这种固有权，或者知情权能不能侵蚀公司自治呢？公司自治的边界，无论从合同法还是从公司法的规定来看都不能违反法律法规的规定，而且是不能违反效力性的规定，只要没有违反效力性规定就应该是有效的。
公司法从2005年到2013年修改的趋势是非常明显的，就是扩大公司自治的空间，缩小政府干预的空间，或者说限缩国家干预、司法干预的空间。另外，公司里边我们还要分为股份公司和有限公司。对于股份公司，我觉得尤其是对于公众公司，国家的干预应该强一些，应该和有限公司有差异。现在我们讨论的知情权，主要是有限公司的知情权。司法干预是不是要和公司法几次修改的趋势相符合呢？公权力对公司的干预要非常慎重，刚才几位学者也谈到了这么一个理念，我认为这个理念是要贯彻始终的。
3.对固有权的理解
刚才我只谈到了固有权与人权一样具有与生俱来的性质，有一种解释是没有法律的规定不得剥夺和限缩固有权；但也有另外的解释：非经股东的同意不得剥夺和限缩。我觉得从私法意义上来理解，应该取后一种解释。如果按照第一种类似人权属性来解释的话，这还可以解释为没有通过一定的法律程序不能够剥夺人的生命自由。知情权作为一种固有权，非经法律的规定不得限缩，现在有司法解释是不是就可以限缩了？
4.全资子公司是否要纳入股东代表诉讼
这部分超出了今天主持人让我发言的范围。刚才我听叶林教授谈全资公司、控股公司、参股公司这样的公司形态，是不是要把全资子公司纳入股东代表诉讼的情形。我在研究公司法的过程当中也感觉到很困惑。涉及到关联公司的问题，我是从我国上市公司采纳了很多境外国家做法而得到启发的，对于上市公司涉及到母子公司的时候，不管法律上是几个主体、登记的是几个主体，在会计上只视为一个主体，必须合并会计报表。台湾对关系企业、关联交易问题的规定的时候，也是按照刚才我说这个理念做的，即按照利大于弊的原则来做出选择。因此，我非常同意把企业集团看为一个形态，对此我想提的建议就是不止全资子公司，还应当将所有子公司加进去。母公司控制的子公司的董监高也可以作为司法解释进行规定的一个对象。如果只将全资子公司放进去，而将其他子公司放在外面，在理论上是有问题的。
汤欣（清华大学法学院教授，中国证券法研究会常务理事）：
之前对（司法解释）第五部分发表了一些意见，接下来我就第一、二章涉及的问题作简单陈述。
1.没有必要区分决议不存在和未形成有效决
现行法对决议瑕疵是一个大而化之的规定，同等适用于股东会和董事会会议的决议瑕疵，但从学术角度来看，股东会决议瑕疵是一个重大决议瑕疵，董事会的决议瑕疵则相对较为简单。大陆法系国家或地区的公司法通常未对董事会的决议瑕疵进行明文规定，而是准用或者参考适用股东会议决议瑕疵的规定，且对于决议瑕疵给予有效或者无效的判断，没有不存在这一类型。
第五条（未形成有效决议）
公司召开股东会或者股东大会、董事会并作出决议，但是本规定第一条规定的原告有证据证明存在下列情形之一，请求确认未形成有效决议的，应予支持：
（一）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司章程的规定；
（二）决议通过比例不符合公司法或者公司章程的规定；
（三）决议上的部分签名系伪造，且被伪造签名的股东或者董事不予认可；
另一种观点：决议上的部分签名系伪造，且被伪造签名的股东或者董事不予认可，在去除伪造签名后通过比例不符合公司法或者公司章程的规定；
（四）决议内容超越股东会或者股东大会、董事会的职权。
司法解释第一部分，在公司法规定的可撤销和无效的两分法外，不仅补充了决议“不存在”，还补充了决议“未形成”。从法理上来说，决议不存在、未形成有效决议或者决议无效在性质上并没有本质的区别。我对于是否需要区分决议不存在和未形成有效决议持有保留意见。司法解释第5条未形成有效决议的前两项完全可以归入决议不存在，第3项在法理上可作为表见决议，第4项很大程度上也属于决议不存在。所以我认为四分法没有必要。
2.瑕疵之诉的行为保全规定确有必要
第十条（行为保全）
股东会或者股东大会、董事会决议存在实施后不能恢复原状或者使当事人、利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害等情形的，可以依据原告的申请禁止实施有关决议。
人民法院采取前款规定的行为保全措施，可以根据公司的申请或者依职权责令原告提供相应担保。原告提供相应担保的，应当禁止实施有关决议。
人民法院经审查认为，原告的申请存在恶意干扰或拖延决议实施情形的，应当驳回申请。
行为保全已经有现实案例了，特别是最近上市公司控制权争夺的情形下，拉萨中院围绕上市公司西藏旅游的行为保全案例在实务界和学术界都引起了争论。预期未来行为保全会成为双方争夺控制权的重要途径。其他立法例中也有类似规定。比如，中国台湾地区对很多公司控制权争夺问题就是通过行为保全或者叫“假处分”制度来解决。我认为在《民事诉讼法》规定了诉中的行为保全和诉前的行为保全的情况下，公司法司法解释规定行为保全是可以认可的。它的目的是防止滥诉。
决议瑕疵曾一度成为德国公司特别是公开公司的困扰，因为职业股东动辄利用公司决议的细微瑕疵阻碍公司进行登记的法律行为，从而使公司的重大决策无法落实，因为在德国所有决策均需在公司登记后才能实施。但我认为在中国不存在相应的环境，特别是中国法律不存在德国法律的登记障碍，即不存在重要决议未经登记不生效力的原则。在中国即便原告提起决议的瑕疵之诉，决议仍是可以实施的。但是行为保全在相关诉讼实务中将越来越常见，所以就瑕疵之诉的行为规定保全申请是合理的。
3.第11条判决的溯及力规定过于激进
第十一条（判决的溯及力）
人民法院判决股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议的，该决议自始没有法律约束力。
现有司法解释第11条规定一旦判决在案，决议自始没有法律拘束力，不论决议不存在、未形成有效决议还是决议无效、可撤销，我认为这是非常激进的。在法理上承认相关判决的对世效力有争议，但是否需要对所有决议不存在、无效、撤销的诉讼，都认定决议自始无效？
对此我举两个例子，一个是盈余分配相关的决议，这样的决议可能需要追溯，追溯到决议成立时就无效。不管是无效的确认判决还是法院做出撤销的判决之后，都要确定自始无效。因为只有在此基础上才能要求通过违法分配获得不法盈利所得的股东退回不法所得。
4.董事的选任决议
目前，在日本、韩国和中国台湾的司法实践中，很多决议瑕疵之诉都是围绕董事的选举是否有效来展开。如果法院判决支持原告后需要溯及既往到选任董事时，那么对该被质疑合法身份的董事选任后所进行的董事会决策是否有效的疑问将会危及大量法律关系的稳定。所以在法理上不应该确认它的溯及力，而是应从判决之日起，向后发生效力。类似的例子还有新股发行决议或者公司合并、分立决议。
对于这些问题，法理上存在着一些替代性的制度来保护法律关系的稳定和善意第三人的利益，比如说商法上的外观主义原则、董事的表见代表原则等。但是在现行法未作出类似规定时，我们至少需要对剥夺董事选任、新股发行、公司的合并及相关的重大资产重组相关的决议这几种瑕疵决议的效力持谨慎的态度。
5.建议补充法院对撤销之诉有驳回的自由裁量权
对于撤销之诉的决议瑕疵和无效及不成立的决议瑕疵的区别问题，从现有立法例来看，有的公司法规定允许法院对撤销之诉有驳回的自由裁量权，即如果撤销之诉的理由不够充分且撤销会对公司、利害关系人产生重大影响时，若利害的相关程度大于对原告进行保护所应达到的尺度时，允许法院裁量驳回起诉。但司法解释未对此做出规定，我觉得需要补充。但对无效之诉和不存在之诉是不允许法院裁判裁量驳回的。
6.查阅权
第十六条（查阅原始凭证）
有限责任公司的股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的，应当依法受理。
公司提供证据证明股东查阅记账凭证或者原始凭证等有不正当目的，可能损害公司合法利益的，应当驳回诉讼请求。
第16条中查阅原始凭证是司法解释在公司法的基础上做的拓展，《公司法》第33条第2款仅限于会计账簿查阅权。但是现有的若干案例已逐步扩大查阅权，所以我觉得在司法解释并没有走得太远。司法解释非常清楚地界分账簿的查阅和凭证的查阅，对于后者的查阅明确没有包含复制和代理人查阅，我觉得这样规定相当合理。
查阅会计凭证是股东知情权的组成部分，如果不能查阅凭证，小股东无法知道公司出了什么问题，更不可能在了解必要信息的基础上起诉公司的董监高或控股股东。同时查阅权是一个防守性质的权利，它的行使并没有激烈到质疑公司决议的效力，更没有激进到向董事高管或者第三人寻求赔偿。这个防守性的权利能够督促公司要做好会计账簿，依法制作财务报表，它具有积极作用。
在不正当目的方面，已经配置有相当的机制，可遏止滥用查阅权的情况。所以我赞同司法解释的规定。
叶林（中国人民大学法学院教授，中国商法学研究会副会长）：
司法解释草案涉及多个领域中的问题，除了前面讨论的双重派生诉讼以外，针对司法解释草案的其他问题，我想发表几点简单的意见：
1.谁是确认之诉的原告？
第一条（确认之诉的原告）
公司股东、董事、监事及与股东会或者股东大会、董事会决议内容有直接利害关系的公司高级管理人员、职工、债权人等，依据公司法第二十二条第一款起诉请求确认决议无效或者有效的，应当依法受理。
我们没有必要特别操心债权人。股东会由股东组成，是股东们参加的会议，股东会做的出决议虽然可能存在各种问题，但是债权人或职工并没有介入股东会决策程序中，由债权人主张股东会决议无效，是难以想象的。当然，公司决议可能影响到债权人或职工，如公司合并时，股东会决议有可能引起职工利益或债权人利益的损害。在这种情况下，现行《公司法》已经提供了多种解决办法，比如公司合并时债权人可提出提前清偿请求。我认为，没有必要容忍债权人提起确认股东会决议无效，而给予债权人以特别保护。《公司法》是服务于公司融资和发展之目的的，不是专为保护债权人利益而存在的。
因此，我不同意概括性地把债权人和职工纳入原告范围。但是，我也同意刘凯湘老师的建议，如果要把职工和债权人作为确认之诉的原告，那就必须做出限制，比如公司合并涉及职工利益时，未经职工同意做出的效力损害职工合法权益，职工有权挑战该决议的效力；减资或合并中涉及关于债权人保护时，在设置一定条件的基础上，允许债权人作为确认之诉的原告提起诉讼。
2.对“决议的效力”规定是否太极端了？
在“决议的效力”的问题上，有好多词语还没有得到清晰界定。比如，决议的有效性和决议的效力是两个不同的概念。讨论决议的有效性时，如果决议损害了他人利益或违反法律，这个决议将不产生任何法律后果。然而，这只是表达效力的一种情形。在保护某种法益时，或许无需采用有效和无效的传统观念。
公司法中所称决议效力是指什么？一般而言，股东会决议效力是指对公司的约束力，是对董事会的约束力，而不是更广泛意义上的约束力。董事会决议的效力是指对高管人员的约束力，是对公司的约束力，而不是当然对股东等其他人产生约束力。
所以，在判断是否有效时，我们可以采用法定主义的控制方法。但即使是具有有效性的决议，也可能对某些人并不产生效力。决议即使损害了某个人的利益，也未必就是绝对无效。我们需要对有效性、效力和效力的射程进行区分。
我认为，决议是股东或董事达成的决议，股东或董事以外的人可以主张该决议对他不具有约束力，而不能说决议绝对无效，除非决议违法。这是更具柔性的解释方法。否则，职工和债权人就成为实质上的决策参与者，决议性质也将因此改变，就会出现名为股东会或董事会决议，但实质上已不存在股东会或董事会决议。
3.如何看待未形成有效决议中的伪造签名
第五条（未形成有效决议）
公司召开股东会或者股东大会、董事会并作出决议，但是本规定第一条规定的原告有证据证明存在下列情形之一，请求确认未形成有效决议的，应予支持：
（一）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司章程的规定；
（二）决议通过比例不符合公司法或者公司章程的规定；
（三）决议上的部分签名系伪造，且被伪造签名的股东或者董事不予认可；
另一种观点：决议上的部分签名系伪造，且被伪造签名的股东或者董事不予认可，在去除伪造签名后通过比例不符合公司法或者公司章程的规定；
（四）决议内容超越股东会或者股东大会、董事会的职权。
征求意见稿列了两种意见。一种意见是，其中包括决议上部分签字系伪造，且被伪造的签名的股东或董事不予认可，当事人请求确认未形成有效决议的应该支持。另一个意见是决议上的部分签字系伪造，且被伪造签名的股东或董事不予认可，在去除伪造签名后通过比例不符合公司法或者公司章程的规定时，当事人请求确认未形成有效决议的应该支持。
我认为，第二种意见反映了一种实用主义态度，即重要的不在于是否存在伪造，而是伪造后对决议效力的实质影响。对于这种实用主义态度，我是持反对态度的。原因在于，伪造就是造假，是非常严肃的不法行为，在价值观上是不能容忍的。当然，在实务中证明造假是非常困难的，被造假的人通常只能证明那个签字不是他写的，却不能证明何人进行伪造的。但无论如何，如果确实是造假，在价值观上就是不能容忍的。如果某个造假，去除后造假后认定不影响决议的效力，就会引导更多的造假，其后果不堪设想，必须慎重对待造假问题。
4.法院是否应当向当事人释明
第九条（决议效力的直接认定）
原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议，与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当直接作出判决。
另一种观点：原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议，与人民法院根据案件事实依法认定的决议效力情形不一致的，应当告知原告可以变更诉讼请求。原告不变更的，应当驳回诉讼请求。
征求意见稿规定，当法院对协议效力的认定结果与当事人的请求不一致时，法院可以告知原告改变诉讼请求，若不改变，则驳回其诉讼请求。
对于法院的释明问题，我一直极力反对。我认为，在释明的概念下，既隐藏民众不懂法律的推定，也隐藏了法院给当事人提供咨询意见的嫌疑。如果双方当事人都是普通老百姓，都不懂法律，这时法院释明或许真的为当事人提供帮助。在有律师到场时，律师自应该知道法律后果，所以法官不能释明。总体上，在商事案件中，不宜采用释明的做法。
5.征求意见稿第10条的效力
第十条（行为保全）
股东会或者股东大会、董事会决议存在实施后不能恢复原状或者使当事人、利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害等情形的，可以依据原告的申请禁止实施有关决议。
人民法院采取前款规定的行为保全措施，可以根据公司的申请或者依职权责令原告提供相应担保。原告提供相应担保的，应当禁止实施有关决议。
人民法院经审查认为，原告的申请存在恶意干扰或拖延决议实施情形的，应当驳回申请。
我同意汤欣老师的观点。第10条是关于行为保全的规定，按照该条款的规定，当一个决议有效时，也可能发生效力阻却的情形。我觉得，这个规定可以解决很多问题，劳动者和债权人等都可以运用维护自己的利益。所以我赞同这一条的规定。
6.公司会计账簿
第十六条（查阅原始凭证）
有限责任公司的股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的，应当依法受理。
公司提供证据证明股东查阅记账凭证或者原始凭证等有不正当目的，可能损害公司合法利益的，应当驳回诉讼请求。
我认为，会计凭证可以查阅。公司法规定查阅会计账簿，其目的是为了了解真相，如果有充分或合理理由怀疑会计账簿作假，那为何不能查凭证？当然，有的当事人要求查阅会计凭证或账簿的目的是为了发现贪污受贿等，进而发起某个刑事指控。所以，在这个问题上，我们需要有所判断，有所取舍。究竟是在公司法范围内解决争端，息事宁人，还是辅助当事人解嫌疑人的犯罪证据，是需要关注的问题。若是为了解决公司纠纷，我是支持查会计账簿和会计凭证的。若是为了证明犯罪，就应当限制查询，否则，会计账簿和凭证查询规则就会变形。
我支持股东享有查询权，但股东起诉要求查阅公司账簿和凭证，必须有两个前提：一是公司不按公司法披露有关财务信息；二是公司披露的信息不真实。在这种情况下，知情权是一个固有的不可剥夺的权利。总之，知情权需要保护，但保护是有限度的。当股东被过分欺负时，法律应当保护股东利益，但是，法律不能成为股东为非作歹、滥用诉讼的工具。
董安生（中国人民大学法学院教授，中国证券法学研究会副会长）：
第十六条（查阅原始凭证）
有限责任公司的股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的，应当依法受理。
公司提供证据证明股东查阅记账凭证或者原始凭证等有不正当目的，可能损害公司合法利益的，应当驳回诉讼请求。
第十七条（不正当目的）
有限责任公司有证据证明存在下列情形之一的，应当依据公司法第三十三条第二款认定股东有不正当目的：
（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系的业务；
（二）股东为了向第三人通报得知的事实以获取利益；
（三）在过去的两年内，股东曾通过查阅、复制公司文件材料，向第三人通报得知的事实以获取利益；
（四）能够证明股东以妨碍公司业务开展、损害公司利益或者股东共同利益为目的的其他事实。
第16条规定的查阅凭证，必须要人去主动查阅。实际上，我们中国会计师们在公司法确立的时候，得出了一个非常一致的结论。会计师们认为，仅仅查账户，不让查凭证，这是不可能的，也是不应该的。他们说要给查阅权的话，就必须要人去查凭证，是不是要查原始凭证不清楚，但是要人去查凭证，这是没有问题的。问题在于第17条的“不正当目的”。我认为第17条“不正当目的”列的这4个条件，太过含混，而且基本上是不让查阅的。
在国外对于这种“不正当目的”的证明，是非常严格的，因为想证明一个人有什么目的是挺难的，不是像司法解释中讲的这样。我觉得第二条应该删去，股东向第三人通报使之以获取利益，这是不正当目的；如果股东向会计师通报也是不正当目的，我觉得这是非常过分的。
第4项，能够证明股东以妨碍公司业务开展为目的的其他事实，这个我觉得也是成问题的。最好改成能够证明股东的查阅确实具有损害公司利益，或股东共同利益目的的其他事实。我觉得还是要以事实为根据，如果是没有影响公司利益，就说妨碍公司业务开展，那任何事情都能套到这里面去。向第三人通报也太容易了，什么事情都可以套上获取利益，如果是这样的话，第16条就等于没用了。公司可以随便地说股东具有不正当目的，不给股东查阅的权利，非常成问题。我认为应当允许股东查阅，这是基本态度。
许德风（北京大学法学院教授）：
首先特别感谢叶老师的邀请，刚才听了各位老师的意见，收获非常多。我主要有如下学习心得：
1.第1条的合理性
第一条（确认之诉的原告）
公司股东、董事、监事及与股东会或者股东大会、董事会决议内容有直接利害关系的公司高级管理人员、职工、债权人等，依据公司法第二十二条第一款起诉请求确认决议无效或者有效的，应当依法受理。
关于第1条，石老师和各位老师都批评的条文，我觉得还是有一定的道理的。道理在哪呢？在于这个条文的限制性规定--依据《公司法》第22条第1款，该规定是有限制的：公司股东会，或者股东大会，董事会的决议内容，违反法律行政法规的无效。意思是说，只有在这些决议的内容违法无效的时候，才可以起诉确认决议效力。而在决议违法的情况下，从理论上讲，任何人都有请求确认它无效的权利。因此，在这个限制条件下，把职工和债权人拉进来也无不可。
另外一个可以将这条规定正当化的理由是，除了这条规定以外，还有很多限制性的规定可以防止这条被滥用，如民事诉讼法上的关于诉的利益的制度：一个人想提起民事诉讼必须要有诉的利益。例如，公司做了一个无偿转让财产的决议，那债权人是提一个撤销、无效之诉的办法来寻求救济，还是通过直接行使债权人撤销权的办法来寻求救济？如果衡量之后认为债权人行使撤销权是更合适的做法，那也许就没有关于确认决议无效的民事诉讼法上的诉的利益。
2.股东的知情权
刚才周老师和叶老师都讲到了知情权的问题。周老师的观点是知情权应当允许股东通过自由约定来加以限制，我在这一点上赞同周老师的意见，但是有一个保留，我觉得也是比较好的、可以借鉴的精细的制度：股东固然可以在股东协议或者公司章程中放弃他的知情权，但是如果公司的其他股东或者公司损害了股东的利益，股东有权为了寻求救济而了解跟自己权益受损有关的信息。
也就是说，即便股东放弃了对公司一些信息的知情权，但若受到不公对待而寻求救济，仍然有获取必要信息的权利。这样就能够做到一个比较好的平衡，一方面股东可以通过约定，把一些股东作为外部的或者外围的股东，排除在公司的经营或者公司的一些必要信息知情范围之外；另外一方面，这种排除是有条件的，就是被排除的股东应该得到公正的对待，如果没有得到公正的对待，为了寻求救济，股东是有权了解的相关信息的。
3.股东知情权的限制条件
第十七条（不正当目的）
有限责任公司有证据证明存在下列情形之一的，应当依据公司法第三十三条第二款认定股东有不正当目的：
（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系的业务；
（二）股东为了向第三人通报得知的事实以获取利益；
（三）在过去的两年内，股东曾通过查阅、复制公司文件材料，向第三人通报得知的事实以获取利益；
（四）能够证明股东以妨碍公司业务开展、损害公司利益或者股东共同利益为目的的其他事实。
我赞同周老师的意见。比如说第17条的第一项，是可以考虑调整的，现在的规定的确是一个客观化的规定，即只要具有竞争的业务，就被排除在知情权的范围之外，认为他有不正当目的。这种客观限制，会对股东的权益造成影响，但是，从维护公司利益的角度考虑，也需要做一些必要的限制，限制这一类股东为了个人竞争的需要而了解其他公司的经营状况的行为。
我觉得这个依然可以用刚才的办法来处理：这部分股东有权了解公司的必要信息，但是他不能亲自了解，比如可以通过有保密义务的专业人士（第三人）来查询公司信息，专业人士只能告诉这些股东有关结果（如是否有盈利，数额是怎样等），而不能传递具体的经营信息。
4.派生诉讼
我们现在的学理研究还是比较充分的，汤老师和叶老师也都提了意见，当然还需要做进一步的论证，但我倾向于认为现在把双重股东派生诉讼的范围限制在全资子公司的这个做法。为什么控股和参股不可以呢？一方面当然有一个我们如何划这条线的问题。另外一方面，参股和控股也可以考虑通过其他的机制来寻求救济，比如说通过董事、高管的监督和更换的机制，或者在有限公司中，通过指示权的行使等方式来寻求救济。当然，永远都没有最优的解决方案，也许99%的控股也是一个可以考虑的方式。但是这里也确实需要做一个相对刚性的规则。
5.关于股权转让规则中的第26条和27条的规定
第二十六条（股东放弃转让）
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，其他股东主张优先购买，股东明确表示放弃转让的，对其他股东的主张不予支持，但是双方已经达成股权转让协议或者公司章程另有规定的除外。
股东在诉讼中明确表示放弃转让的，诉讼费用由其负担。
我觉得第26条和27条的规定是值得商榷的。第26条实际上是规定了股东放弃转让的权益，如果公司的股东向股东以外的人转让股权，其他股东行使优先购买权，这个时候转让的股东有放弃的权利，就是可以在别的股东行使优先购买权之后，转让股东不卖了，司法解释持支持的态度。即便其他的股东已经行使优先购买权，转让的股东还是有选择不卖的这个权利，制定这样的规则，有公司法特殊的需求，但是一定程度上打破了股东购买权是形成权这样的一般认识。形成权不形成权的不重要，这个教义学的规则可以通过法律的规定做调整，重要的是可不可以做这样的一个利益分配或价值选择：转让的股东自己表示说，其他人欲购买股份，有优先购买权的股东说想买，然后转让的股东又说不卖……这样就可能会给其他股东增加非常多负担，比如说转让的股东可以今天想卖，然后其他有优先购买权的股东说；然后转让股东又不卖了，然后再卖，其他股东再买，转让股东再不卖……对这种行为可能有其他的制约手段，但是这条规则本身也许还有更好的规定方式。
第二十七条（损害优先购买权合同的效力）
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，有下列损害其他股东优先购买权的情形之一，其他股东请求确认转让合同无效的，应予支持：
（一）未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同；
（二）其他股东放弃优先购买权后，股东采取减少转让价款等方式实质改变公司法和司法解释规定的同等条件向股东以外的人转让股权；
（三）股东与股东以外的人恶意串通，采取虚报高价等方式违反公司法和司法解释规定的同等条件，导致其他股东放弃优先购买权，但是双方的实际交易条件低于书面通知的条件。
转让合同被认定无效后，其他股东同时请求按照实际交易条件购买该股权的，应予支持。受让人交易时善意无过失，请求股东承担赔偿责任的，应予支持。
关于第27条。现在法律的规定损害了其他股东优先购买权的股权转让合同无效，就是转让股权的股东和受让人之间的合同无效，这样的规定可能会造成一些对受让股东保护的不利，比如说某些时候是出让的股东伪造了一些文件，让受让的股东以为符合规定，以为其他股东已经放弃了购买权。若此时规定所有这样的转让股权的协议都无效，就可能让受让人没有办法追究转让人的违约责任，也和我们平时区分负担行为与处分行为的认识有冲突。也许改四个字更合适一些，就是其他股东请求确认“股权变动”无效；或者规定侵害优先购买权的“股权转让”对有优先购买权的其他股东无效（采相对无效说），暂模糊处理，留给学说争鸣和选择。
6.丰富公司类型
我赞同董老师刚才说的意见，应当丰富有限公司的类型，可以认真考虑公司法规则的设置。我们平时讲公司法的规则有两大类，一类就是所谓菜单规则，一类就是推定性规则。菜单规则，就是所谓选入规则，比如说累积投票权，如果公司章程有规定，我们可以选择累积投票权。董老师的意思，是我们公司法应该尽可能多的规定推定性的规则，就是在股东不去做额外约定的时候，这个规则就当然适用。董老师观点的前提也是这个推定性的规则要符合公司经营的限制，这一点我觉得的确需要在后续的解释中做进一步权衡。我自己倒是觉得应当两种规则并用，一方面有些时候用菜单规则，另一方面有的时候也使用推定性的默认规则。
王延川（西北政法大学民商法学院副教授）：
我刚听到了各位老师的观点，我仅对决议瑕疵提出自己的学习心得，我从以下三个方面讲：第一个方面讲我认为第一章对于决议瑕疵有哪些突破点；第二个方面讲我觉得还有一些保守的地方；第三个方面讲我还有的一些困惑，或者认为还是有一些值得商榷的地方。
1.突破。我认为就是在决议瑕疵的判断标准上，征求意见稿做了一个突破。公司法对决议瑕疵的判断是一个违法性标准，就是说决议内容、程序，要违反法律行政法规章程，然后才会形成瑕疵。但是这次的司法解释，我觉得有一个很大的突破在于它把这个损害性标准纳入进来了。也就是说，如果损害了股东、公司包括债权人利益，这个决议也是可以无效的，这两个条款的列举是很重大的突破。
2.有关决议的瑕疵之诉的原告范围所作的扩张，我觉得也是值得赞同的，但是保守的地方在于：
（1）虽然在损害性的标准上有所突破，但还是不足。尤其对程序性的损害依然采取这种违法性的程序瑕疵标准，它没有通过损害性标准来规制。比如，公司在股东不能出席的地方或时间来召开会议，这个在英国称为间接地剥夺股东的权利。这种情况是不违法的，但是它确实是损害了股东的表决权。这种情况就很难纳入进法律之中。所以在程序性的瑕疵方面，是否也可以把一些损害性的标准纳入进来进行考量。
（2）虽然对决议瑕疵采取了列举的方式，但不够全面。比如说对决议无效列举了两种，如果还是通过第三个概括的条款来进行认定，可能在几个方面有很大的问题：可能会扩大这个无效的范围，但是也可能会限缩无效的范围，如果法律规定详细，会扩大，但法律规定不详细，好多东西得不到救济。我的建议就是，能否在列举之外，继续地进行列举，以限缩无效的范畴。也就是在无效的情形的时候，要做一个更加广大的列举。对于可撤销决议，我也认为它所作的列举不够。比如说股东在决议过程中的知情权和董事的说明义务没有纳入进来。
（3）撤销之诉的原告不能仅仅局限于股东，应该扩大到董事和监事。
3.可以探讨的一个问题就是：现在的共识认为被告是公司，但能不能把董事，也列为共同的被告？因为在这个决议瑕疵方面，是董事在提案和整个程序的提供，所以能否考虑把董事纳入进来，作为一个共同被告。
决议无效之诉的原告的范围，应当做一些扩大，但是我觉得有些过大。刚才许德峰教授也在讲，可以扩大的意思就是说，决议是个法律行为，那么决议如果作为法律行为是可以无效的。但是我们法律行为无效的概念中决议跟法律行为还是不太一样的。即使法律行为已经表达出来，但是决议还潜藏在公司内部没有表达出来，就没有产生足够的伤害性。所以我觉得如果要扩大的话，是一个很大的问题。
假如公司法把董事和监事纳入到这个原告的范围，是值得赞同的。因为司法解释中的这个条款的原意在于说股东是一个表决者，他是参与到这个决议的。另外董事是提案的提供者和这个程序的提供者。所以他也是参与者。另外监事本身就具有对这个决议制定、执行等程序的一个监督。所以，这三类主体作为原告是没有任何问题的，在法理上是可以讲得通的。
但是我觉得经理人、财务主管之类的高管，以及债权人和职工是不便纳入主体范围的。因为他们跟公司间是合同关系，而不是组织关系。征求意见稿中我们看到债权人作为原告的情形有：如果公司过度分红或进行重大不当的关联交易，对债权人造成损害。但是我觉得没有必要，因为可以通过司法解释中将过度分红视为抽逃出资来解决。如果使得债权不能得到清偿，我们可以通过这个条款来救济，根本不用决议瑕疵制度来解决。所以可以由其他替代性措施来保护债权人利益的，没有必要一定使得决议无效来得到救济。
职工更没有必要参与到决议有效无效的程序中。因为其本身就没有参与到整个决议中来。对职工的影响，可以通过劳动法或者其他法律来解决。
司法解释是按照公司法第20条第2款制定的损害性标准，我觉得是可以保留的。但第二款，如刚刚讲的关于债权人利益的标准是可以废除的。第一款是符合大陆法系目前的潮流，但是在认定方面，我觉得还是要限缩解释。
我觉得禁止令可以用来进行预防，但是它有一个很大的问题在于司法审查。在司法解释中，如果使得法律关系不能够恢复，公司、股东和债权人的利益可能会遭受到难以弥补的损害。这个时候可以适用禁止令。禁止令虽然看起来是一个执行方面的条款，但是它还有一个司法审查的问题。比如说一个公司现在要去跟另外一个公司合并，而另外一个公司存在负债，公司合并后可能因此承受很大的伤害、损害。但是法院审查时到底要不要实行禁止令呢，是不是构成了难以弥补的损害呢？我觉得是很难判断的。所以我认为要明确禁止令推行的时候，涉及到的司法判断和审查标准。
此外，司法解释草案把诉规定为五种，我觉得五种诉太复杂。所有的决议无效，不管是撤销，还是无效，还是我们讲的不成立的，其实都是一个性质：就是让这个决议不生效力，同时影响到公司的行为效力，或者是让这个决议不能够得到推行。所以我比较认同决议无效的一元论，就是像英国人认为的，所有的决议不分撤销和无效，都是无效的。德国人的观点是，所有的决议如果出现瑕疵的话，其实都叫撤销，但是在瑕疵很严重的时候，不管是程序和内容，是可以判断为无效的。
我支持汤欣老师和叶林老师的观点，没有必要搞得这么复杂。在目前的状况下，我认为还是把决议认为是一种法律行为更为妥当。因为法律行为也会分为成立和不存在，还有包括追认等等制度。司法解释中也讲到追认的问题，还有无效撤销期的问题。其实它是按照这个法律行为的逻辑结构去整体构建起来的。但是如果从功能主义的角度来讲，其实是一个道理--法律行为不产生效力，从而不能够推行这个决议，或者说因为它没有效力，所以影响到公司。因为有好多公司行为是要按照决议作为基础的。如果决议无效的话，公司的行为也是无效的。撤销跟无效只是在这个除斥期间上有一些区别，但它们本质都一样，就是不生效力。所以，完全没必要搞得这么复杂，我觉得会浪费司法资源。撤销之诉和无效之诉足矣。
编排/卢明亮
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