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《婚姻法司法解释三》是最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释，是最高院对现行婚姻法的有效补充。《中华人民共和国婚姻法》为其司法解释的当然母本，任何解释不得违背现行婚姻法的立法精神和基本价值取向。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款明确了夫妻约定财产制是我国夫妻财产制优先适用模式，没有约定或约定不明时方按第十七条、第十八条的规定划分夫妻财产，即采用夫妻法定财产制。《婚姻法司法解释三》第六条涉及夫妻对财产的处置，自然应首先遵循婚姻法在夫妻财产制上的规定和价值导向。《婚姻法司法解释三》第六条对“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理”的解释显然排斥了《中华人民共和国婚姻法》对夫妻财产处置的管辖，与《中华人民共和国婚姻法》相背离。
一、问题的提出
1、案例
原告刘某（男，77岁）在老伴去世多年后，经人介绍认识了比自己小30岁的被告王某（女，47岁），两人感情甚好，决定重新组建家庭。结婚登记前，两人签订了一份《财产协议书》，其中约定，现住房中归原告所有的50%份额归两人共同所有，双方其他婚前财产归各自所有，婚后购置财产以实名制为准，若购房屋、汽车，登记在谁名下就归谁所有。现二人感情破裂，原告刘某向法院提起诉讼，请求法院判决二人离婚，并以以签订的协议书显失公平且未办理房产变更登记为由要求撤销对被告王某的赠与。法院判决双方离婚，并认定双方签署财产协议实质上构成赠与合同，之后未就房屋权属变更进行登记，因此未变动该房屋50%产权的归属，根据《婚姻法司法解释（三）》第六条之规定，房屋产权仍为刘某所有。王某不服，认为该协议为夫妻财产制的约定，向上级人民法院提起上诉。
2、争议焦点
本案争议焦点可归纳为：该份《夫妻财产协议》的性质是夫妻财产制约定还是赠与合同？在《婚姻法》第十九条和《婚姻法司法解释（三）》第六条的适用中应如何选择？显然按夫妻财产约定和按照赠与处理结果是不同的：认定为夫妻财产约定，依据《婚姻法》第十九条第二款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”，夫妻间的财产约定只要成立生效即可发生物权效力。具体到房屋所有权的转移，即使没有办理产权过户登记，也产生物权效力，法院可以应当事人请求，判决责令当事人履行约定，刘某应当依其婚前约定的财产协议书为王某履行过户登记；认定为赠与，即按《合同法》第一百八十六条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，则王某在刘某未进行产权过户登记之前是无权要求获得房产的。
由此可见，对夫妻间财产所有权的约定转移还是赠与转移的界定着非常重要的法律意义。笔者要阐述的观点是，《婚姻法司法解释三》第六条仅仅说明了认定为“赠与”的财产所有权转移时候的法律后果，并没有否定无偿转移财产会被认定为以“夫妻财产约定”方式的夫妻约定财产制的可能。而对于“约定”的财产所有权转移，仍应依据《婚姻法》第十九条处理。
二、对我国夫妻财产约定的分析
我国《婚姻法》第十九条第一款规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”该条有两层含义：第一，关于可以约定的财产范围，包括“婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产”。这里既包含了法定财产制里面的共有财产的范围，也包含了在法定财产制里面应当属于个人财产的范围，即夫妻可以约定的财产范围法律并没有限制。第二，关于约定财产制的内容，理论界对第十九条的内容又有两种理解：其一，选择式，即将第十九条归纳为三种类型，即分别财产制、一般共同制和限定共同制，当事人可以从中选择。其二，任意式，即“法律实质上赋予了夫妻双方选择任何类型的夫妻财产制的权利，而没有加以限制”。
一般来讲，夫妻财产约定都要处理两方面的问题：其一，现有财产的具体处理。不论是婚前约定婚后生效，还是婚后约定立即生效的约定，都要对当时已有的财产做出处理。这时的约定对财产只能是分配型的；或者不作调整，谁的就是谁的；或者做出调整，你的可以是我的，我的可以是你的，或者某些财产是夫妻共有的--只要两个人达成一致。其二，是对未来将要取得的财产的分配做出抽象的原则性规定。例如可以约定各自的取得归各自所有；或者一方操持家务，另一方拿出收入的一定比例归对方所有；或者约定某些收入是共同所有，某些收入分别所有。这个对未来财产归属的原则性规定，才是所谓的夫妻约定财产制类型。
这就是说，我国婚姻法上的“夫妻财产约定”的结构包括现有财产的具体分配和未来财产归属的原则规定。由于这个“原则规定”是超前的、抽象的，未必符合以后夫妻家庭生活的实际情况。随着夫妻生产、生活种种情况的变化，夫妻也会随时对现有财产做出调整，还会对原则性规定做出变更。这些对现有财产的调整和对原则性规定的修改，仍然属于夫妻财产约定的范畴。既然夫妻之间婚前婚后调整财产所有权关系是在所难免的，法律并没有明确的限制，那么我们理解我国婚姻法关于夫妻约定财产制的形式就不应当是选择式的，而应当是任意式的。夫妻约定一方将自己所有的财产转移给另一方所有，并不超出我国婚姻法夫妻财产约定规范范围，故司法解释三第六条对当事人约定将一方所有的房产赠与另一方的法律后果应当适用婚姻法予以调整。
三、夫妻间财产所有权“约定”转移与“赠与”转移的区别
《合同法》第185条：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”夫妻间赠与协议与普通赠与协议除了协议主体具有夫妻身份外，在其他方面并无任何差别。夫妻间通过财产约定转移财产所有权与通过赠与转移财产所有权其主体和行为指向方面都基本相同，这就使人们对两者的甄别众说纷纭，莫衷一是。笔者认为，夫妻间财产无偿转移是约定还是赠与，关键看是否以夫妻身份关系作为构成要件：以夫妻身份为前提的就是约定，反之则是赠与。
1、形式上的区别
约定还是赠与，首先是尊重当事人的意思表示。夫妻财产约定的典型形式就是夫妻财产约定书；赠与有时是单纯的赠与协议，有时表现在当事人的行为上。一般来说，可以依据当事人明示处理。但有时夫妻财产约定文书上记载是赠与的未必就属于赠与的性质，如果双方对此有争议，就需要综合各个条款加以甄别。约定意义的财产转移往往在意思表示上不是单一的，或者与身份的确立结合在一起，或者与夫妻间的扶养扶助、家庭劳务结合在一起；或者与其他财产的转移，与未来财产的分配结合在一起；而赠与意思表示是单一的，不能与身份的确立或者变更相联系。这就是约定意思表示的结合性，赠与意思表示的单一性。
2、身份上的区别
人在社会生活中身份是多面性的，在不同的社会关系领域的活动表现为不同的身份，体现为不同的法律关系，适用不同的法律。我们讨论夫妻之间的财产转移，无论约定还是赠与，其主体当然都是夫妻。但身份却不一样：约定是以夫妻身份，适用《婚姻法》的规定；赠与则是一般民事主体，适用《合同法》关于赠与的规定。《合同法》第二条第二款：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”是否具有“有关身份关系”，应当作为适用婚姻法还是合同法的分水岭。“有关身份关系”，这里包括夫妻身份的确立，夫妻身份的维持、夫妻身份的解除。婚前签订的财产协议，以夫妻关系的确立为目的，以夫妻关系的成立为生效条件。例如，双方签订协议，结婚后男方把自己所有的一套房屋归女方所有，结婚是转移财产的条件，那么该财产转移协议显然是以夫妻身份的确立为前提条件，应当认定是夫妻财产约定上的转移。目前判例多认定为附条件赠与，依据《合同法》赠与的规定处理，即虽然婚姻关系成立，但当房屋权利未依法办理产权转移登记手续时，原所有人可以撤销赠与。婚姻已经成就，如果原所有人撤销赠与，由于身份行为的不可逆转性，婚姻的另一方不可能回到未婚前的身份状态，那么另一方的人身权利如何得到救济？此等财产转移，即使当事人在约定中使用“赠与”的字样，也不宜按赠与处理。夫妻身份维持阶段，即指夫妻关系确立后双方的约定财产转移更为普遍。这时的转移往往以夫妻间的扶养、扶助为前提，或者与约定财产制相结合。这样的约定应当适用婚姻法。那些不是以夫妻身份的财产转移，例如约定为分别财产制的夫妻之间的买卖、借贷、赠与、合伙，还有夫妻按有限责任公司章程约定的出资，这些都是以一般公民身份的民事财产关系，不适用婚姻法的规定。夫妻身份解除时约定的财产转移，以离婚为生效条件，同样具有夫妻身份性，应当适用婚姻法的规定，具有直接的物权效力。
3、财产性质的区别
约定转移的财产范围包括夫妻的各种所有形式的财产：婚前财产：婚后实行分别财产制的个人财产；实行共同财产制，但依据《婚姻法》第十八条应当属于个人的特有财产；实行法定财产制的夫妻于婚后所得共同财产(即约定从共同财产中分出某部分属于一方)。赠与财产的范围则不包括实行法定财产制的夫妻于婚后所得共同财产。因为这时的财产属于共同共有关系，任何一方无权做出赠与另一方的处理；或者说夫妻双方赠与其中的一方，这就出现赠与人与受赠人重叠的逻辑错误。约定转移的财产具有结合性，往往不是孤立的某一项财产，而是与双方的其他财产，双方的收入，亲属的扶养，未来的夫妻财产制等等交织在一起。例如，某夫妻双方约定：男方婚前的一处房产婚后属于女方所有；婚后男方经营公司的所得属于夫妻共同财产；女方的工资收入则属于女方自己的财产；女方负责照料男方的父母及男方与前妻的子女的生活。这种财产转移上的结合性在婚姻成立、婚姻存续以及婚姻解除阶段都会普遍存在。而赠与转移的财产往往是孤立的、单独的。约定转移财产往往具有双向性，而赠与转移财产往往是单向的，唯有此才体现赠与的无偿性。“赠与”的财产不具有独立性、单向性的，应当认定为约定转移给对方。
四、区分“约定转移”还是“赠与转移”的意义
1、有利于维护婚姻法的立法精神
婚姻法的规定和合同法的规定精神是一致的，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，即不适用合同法而适用婚姻法，其立法精神显而易见。夫妻身份上的财产关系应当尽量适用婚姻法，以维护婚姻家庭的基本稳定，并发挥其正常的社会职能。而如果对夫妻间财产转移“约定”的性质认定过严，把大量的“约定”依据合同法上的赠与处理，不符合婚姻法及合同法的立法原意。其次，立法和司法应当和社会的法律意识水平和普遍的行为方式相适应。处在婚恋或者将要结婚的男女，即使在涉及到约定转移房产之类大数额财产所有权，也很难在爱的名义下立即要求对方签订一个财产约定，更何况是马上要求对方为自己去办理房产过户手续。传统心理模式指引下的行为方式要求我们必须正确理解和区分约定与赠与的关系，若是以夫妻身份，构建或维护家庭关系，开展日常家庭生活为主要内容达成的财产约定，依法维护夫妻财产约定的效力，有利于婚姻法的正确实施，维护婚姻法的立法精神。
2、有利于婚姻家庭的稳定
当事人婚前约定把自己一方的财产转移给另一方，然后于结婚后反悔；或者婚后在一定的条件下约定把自己一方的财产转移给对方，一定时期后反悔，往往与其欲解除婚姻的愿望相联系。如果反悔不能得到法律的支持，则反悔方担心自己财产的损失，其行为取向应当是不脱离原婚姻关系。对于接受财产的一方，因为往往是弱势一方，保证原约定的效力，也必然有利于婚姻解体后维持其家庭生活和子女的抚养。
3、有利于建立健康的婚姻观念，诚实守信
男女自愿结婚并于结婚前约定一方将自己所有的财产转移给对方；结婚后双方基于其经济条件或者家庭的具体情况，一方将自己所有的财产转移给对方，如果都是双方真实的意思表示，根据民法诚实信用的原则，当事人应当履行自己的承诺。法律不应当宽容一方借机财产权利转移手续不完备而反悔，因为反悔的结果必然造成对另一方的伤害和现有家庭结构稳定性的破坏。所以相比之下，维护“约定”的效力，肯定夫妻约定财产，更有利于人们建立健康的婚姻观念。使人们开始重视以婚姻、家庭为内容的约定承诺，最大限度地对婚姻、家庭负责；而婚姻中信口开河，虚假承诺的人将为自己的不诚信、对家庭、伴侣的不负责行为付出相应代价。
五、婚姻法司法解释三第六条及夫妻约定财产存在的问题
无论夫妻财产所有权是“约定转移”还是“赠予转移”，其直接结果都会使一方的财产总量减少而另一方的财产总量增加。赠与合同是一种无偿行为，立法对赠与人和受赠人进行利益衡量时，重点保护了赠与人，因此法律赋予赠与人在除具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质以及经过公证以外的赠与合同于财产权利转移前的任意撤销权。根据《合同法》第一百九十二条：赠与人在如下三种情况下还享有法定撤销权：(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；(二)对赠与人有扶养义务而不履行；(三)不履行赠与人约定的义务。《合同法》第一百九十三条还规定了继承人或法定代理人的法定撤销权：“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与”。值得注意的是，《合同法》第一百九十五条规定了：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务”。[4]赠与人不能通过任意撤销权撤销赠与，而要求赠与者继续履行赠与行为是严重侵害赠与人的感情利益、违背社会正义和公序良俗。
婚姻法不是一部填补人情的感情法，但应该是一部有人情味的理性法。[5]同理，对以身份关系为基础的夫妻约定财产的执行结果若导致给予方生活困难，严重影响其日常生活的，应该排除优先适用夫妻约定财产，充分考虑双方的实际生活情况。同时，若夫妻财产所有权按约定转移后，接受方出现与《合同法》第一百九十二条列举行为，则应该赋予授予方以撤销约定财产的权利。规定授予方的法定撤销权，有利于保护其感情利益，维护社会正义和公序良俗。是以此，产权明晰，权责统一，忠于夫妻财产约定的良善出发点，可更好的实现家庭、婚姻目的，使家庭生活和谐美满促进，婚姻关系持久长存。
实习编辑/代重阳