原文按：依据《中华人民共和国合同法》（下简称“合同法”）第五十二条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。就股权转让协议来说如果股权转让未经过公司章程规定的程序，这种情况的合同是否有效；具体行业如保险公司超5%股份的股东变更需要经过保监会的批准，没有经过保险会批准这种合同是否有效。我们知道强制性规范分为效力性强制性规范和管理性强制性规范，通过分析效力性强制性规范与效力性强制性规范的区别，来判断未经批准的股权转让协议的效力。
文/任鸿雁 闵瀚霖（实习律师） 北京市中治律师事务所
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案例一：A公司（保险公司）与B公司签署了关于某保险公司7%股权转让的协议，约定以xx万元转让该保险公司7%的股份，因未就股权转让事宜向保监会申请批准，A公司以此为理由认为合同是无效的，拒绝履行合同。该股权转让协议的效力应该如何认定？
A公司认为根据《中华人民共和国保险法》（下简称保险法）、《保险公司股权管理办法》（下简称保险管理办法）的规定，保险公司变更出资额占有限责任公司注册资本5%以上的股东，或者变更持有股份有限公司股份5%以上的股东，应当经中国保监会批准。而A公司未就变更7%股份事宜向保监会申请批准。在根据《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”A公司认定该股权转让协议违反了法律强制性规定所以合同无效，拒绝履行合同义务。
一、《合同法》第五十二条提到的强制性规定是指效力性强制性规定。
首先，笔者认为强制性规定包括效力性规定与管理性规定，并非所有违反法律和行政法规强制性规定的合同都无效。
2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》出台，首次以司法解释的形式明确了人民法院不得仅以违反管理性强制性规定为由认定合同无效的司法态度。该司法解释第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第15条亦规定，“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。
二、区分效力性强制性规定和管理性强制性规定
回到本案中，某保险公司与某投资公司的签订的股权转让协议是双方真实的意思表示，并且某投资公司也为了履行合同支付相应的股权转让款，按照合同法的规定该合同肯定是成立了，但是其效力是有效的、无效的、还是效力待定的，需要我们通过分析来判断。按照保险法和保险管理规定，保险公司变更出资额占有限责任公司注册资本5%以上的股东，或者变更持有股份有限公司股份5%以上的股东，应当经中国保监会批准。笔者分析该条款是特殊行业股权转让设置的前置程序，属于保监会为严格管理保险公司股权变更所作的前置性的要求。
该条款应该属于管理性强制性规范，因为该条款保护的法益并不是禁止、否定保险公司转让股份的行为，而是在股权转让这个程序上设置了前置性的要求，所以某保险公司以违反国家强制规定，其合同无效的说法是站不住脚的。
在该股权转让协议中，对于合同违反具体法律法规因其法律价值不同会产生不同的理解，从而影响对其性质的认定，从而最终影响合同效力的判断。我国的法律法规中强制性规定的多而繁杂。对于判断一项强制性规定究竟属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，很难一一明文确认。如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定就显得尤为重要了。笔者比较倾向于从强制性规定制定的目的来判断该强制性规定属于效力性的还是管理性的。
根据立法者的目的，笔者把强制性规定分为四类：
第一类为意思自治类的强制性规范，主要存在于民事法律关系中。该种强制性规定目的在于保护交易安全，为交易提供财产权基础、为私法自治提供规则，这些强制性规则不涉及到禁止或否定某种行为，而是对某种行为加以确认，属于管理性强制性规定。
第二类为政策导向类强制性规定。国家出于维系特定的社会管理目的，通过对相关政治经济政策进行贯彻落实，运用公权力对私法秩序进行干预，从而实现社会经济的发展目标，保障社会经济秩序有序地运转和发展。这种类型强制性规范因不同而区分对待，其中保护国家利益和公共利益的政策导向型强制性规定应属于效力性强制性规范。
例如《探矿权采矿权转让管理办法》第十条申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。准予转让的，转让人和受让人应当自收到批准转让通知之日起60日内，到原发证机关办理变更登记手续；受让人按照国家规定缴纳有关费用后，领取勘查许可证或者采矿许可证，成为探矿权人或者采矿权人。批准转让的，转让合同自批准之日起生效。不准转让的，审批管理机关应当说明理由。明确告知转让探矿权、采矿权需要经过有权机关的批准，这种合同如果未经有权机关批准是无效的合同。”
例如说我国《建筑法》第7条规定，建设单位在施工前应当向有关主管部门申请并领取施工许可证。如果建设单位没有施工许可证，其为建设签署的合同应当是有效的，不能以未取得施工许可证为由认定合同无效。
第三种类型属于公序良俗类的强制性规定。公共秩序是指国家社会生存与发展所必须的一般秩序，善良风俗是指社会存在与发展所必须的一般道德。由于公序良俗的内涵非常丰富，立法者也将其中常用的公序良俗制定到法律中，所以在这一模块中讨论的主题就是为了维护公序良俗而制定的强制性规定。
例如我国《保险法》第12条是保险利益原则的集中体现，它要求投保人在投保时对于保险标的必须具有保险利益，没有投保利益的投保协议是无效的，公序良俗类的强制性规定多数为效力性强制性规定，这类合同如果违反了强制性规范则效力归于无效。
第四类特殊行业规定类的强制性规定。是指行业内部针对行业监管需要，给相关主体在设立、变更、灭失某种法律关系时设置了一个前置程序，相关主体在签署合同时必须经相关组织的批准或备案。
例如《保险法》规定保险公司变更出资额占有限责任公司注册资本5%以上的股东，或者变更持有股份有限公司股份5%以上的股东，应当经中国保监会批准。这类强制性规定多为程序上的要求，所以笔者把特殊行业设置的强制性规定归于管理性强制性规定。
三、违反管理性强制性规定的合同效力如何
当某类合同只是违反了管理性强制性规定时，该合同的效力如何判定，是效力待定的合同还是属于有效的合同。笔者认为这种情况仍然需要就具体的规定作不同的判断。参见梅雁与吉富股权转让（中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第383号）司法案例，判决书是这样的写的：
《中华人民共和国证券法》第一百二十九条规定，证券公司变更持有百分之五以上股权的股东，须经国务院证券监督管理机构批准。该法第二百一十八条第二款规定：“证券公司违反本法第一百二十九条的规定，擅自变更有关事项的，责令改正，并处以十万元以上三十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员给予警告，并处以五万元以下的罚款。”《证券公司监督管理条例》第七十一条规定：“任何单位或者个人未经批准，持有或者实际控制证券公司5%以上股权的，国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正；改正前，相应股权不具有表决权。”
据此，法律和行政法规对于证券公司变更持有百分之五以上股权的股东未经国务院证券监督管理机构批准的，规定了国务院证券监督管理机构应当责令限期改正，并处罚款以及相应股权不具有表决权等，但未规定只有经该机构批准相关股权转让合同才生效或者未经批准合同无效。
故梅雁公司称依上述《中华人民共和国证券法》第一百二十九条等规定，主张其与吉富公司订立的《股份转让协议》及《股份转让协议之补充协议》因未经行政审批而属于未生效合同，并无法律依据。原审判决基于上述协议出于双方真实意思表示，维持该合同效力不损害公共利益，认定梅雁公司与吉富公司转让广发证券8.4%的股权未经办理批准手续，违反了证券管理的相关规定，但不对合同效力产生影响，双方之间股权转让协议应属有效合同，适用法律并无不当。
这个经典的案子，笔者认为如合同涉及违反管理性强制性规定的，应当认定合同有效。
最后笔者认为当合同遇到违反强制性规定的情况时，首先要通过研究制定强制性规定的目的，判断出该强制性规定的类型，当该合同属于违反管理性强制性规定时，再通过解读双方对于该合同是违反了当事人的真实意思表示以及合同法的基本原则，来判断合同的效力问题。笔者一点拙见望大家批评指正。
编排/李玉莹
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726