文/周珺 杜允花 上海以恒律师事务所律师

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

当前，对新三板公司的监管体系可概括为：行政监管与自律监管相结合。行政监管主要是指证监会（及其派出机构）对新三板公司的监督管理，自律监管主要是指全国股转系统对新三板公司的监督管理。

证监会如果发现新三板公司存在违法违规行为，应当采取行政监管措施（又称非行政处罚性监管措施）或实施行政处罚。至于如何区分行政监管措施和行政处罚，法律中并没有十分明确的规定，理论界也存在不同的认识。对此，时任证监会主席的肖钢在2014年全国证券期货监管工作会议上的一段讲话，可以作为区分行政监管措施和行政处罚的一个基本指引，他说：“监管措施是对市场主体合规性和审慎性监管过程中实施的矫正性措施，主要作用是防止风险蔓延和危害后果扩散，对时效性要求较高。依据我会有关规定，监管措施包括责令整改、出具警示函、公开谴责等18种。行政处罚措施是对违法违规行为实施的惩罚性措施，具有实体性、结论性等特点，主要作用是惩戒。根据《行政处罚法》，行政处罚措施包括警告、罚款、没收违法所得、责令停业等6种。”当然，从形式上区分行政监管措施和行政处罚是很容易的，如果证监会是以《行政处罚决定书》的形式作出决定，就属于行政处罚，否则就不属于行政处罚。

全国股转系统如果发现新三板公司存在违法违规或违反业务规则的行为，应当采取自律监管措施或实施纪律处分。根据《全国中小企业股份转让系统业务规则》第6章的规定，自律监管措施主要包括约见谈话、要求提交书面承诺、出具警示函、责令改正、限制证券账户交易等10种；纪律处分主要包括通报批评，公开谴责，认定其不适合担任公司董事、监事、高级管理人员，限制、暂停直至终止其从事相关业务等4种。

二、证监会对新三板公司实施行政处罚的法律依据

根据我国《行政处罚法》的规定，设定和实施行政处罚必须要有法律、法规或者规章作为依据。由于《证券法》并未直接规定新三板市场、新三板公司，当前，证监会对新三板公司实施行政处罚的主要法律依据有二：

其一，《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（国发〔2013〕49号）。该文件第五条规定：“证监会应当比照证券法关于市场主体法律责任的相关规定，严格执法，对虚假披露、内幕交易、操纵市场等违法违规行为采取监管措施，实施行政处罚。”

其二，证监会的规章。例如，《非上市公众公司监督管理办法》第60条规定：“公司及其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，依照《证券法》第一百九十三条的规定进行处罚。”该办法第63条规定：“公众公司内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人，在对公众公司股票价格有重大影响的信息公开前，泄露该信息、买卖或者建议他人买卖该股票的，依照《证券法》第二百零二条的规定进行处罚。”此外，《非上市公众公司收购管理办法》、《非上市公众公司重大资产重组管理办法》等行政规章中也有关于行政处罚的规定。

三、证监会对新三板公司行政处罚的统计（截至2017年6月30日）

 

编号	处罚时间	所涉新三板公司	受处罚 当事人	行政 机关	违法行为	处罚结果
1	2015	国贸酝领	陈宏庆（系公司控股股东）	证监会	操纵市场（连续交易操纵）	没收违法所得800,720 元，并处以800,720 元罚款
2	2015	奥美格	柳忠（董事长）、汪腊梅（总经理）	证监会	超比例减持未披露；限制转让期限内买卖股票（违反权益披露和慢走规则）①	对二人予以警告；对柳忠罚款50万元，对汪腊梅罚款70万元
3	2015	华恒生物等18家公司	冼锦军	证监会	操纵市场（洗售、异常价格申报）	没收冼锦军违法所得246,110元，并处以738,330元罚款
4	2015	中海阳	薛黎明（系公司实际控制人）	证监会	操纵市场（连续申报、异常价格申报）	没收薛黎明违法所得545,800元，并处以545,800元罚款
5	2016	海格物流	海格物流、梅春雷（实际控制人、董事长、总经理）、赵积虎（董事、副总经理、董事会秘书）、阮继红（财务负责人）	深圳证监局	对公司与控股股东之间的113笔关联资金交易未履行关联交易审议程序，未及时披露	对海格物流给予警告，并处以30 万元罚款；对梅春雷、赵积虎、阮继红给予警告，并分别处以5万元、4万元、3 万元的罚款
6	2016	参仙源	参仙源、于成波（董事长）、李殿文（董事、总经理）、赵冬颖（财务总监）、肖林（董事）、吴文莉（董事）、蒋群（董事）	证监会	通过少记成本、虚增收入的方式虚增利润129,111,537元	对参仙源给予警告并处以 60 万元罚款 ；对于成波、李殿文、赵冬颖、肖林、吴文莉、蒋群给予警告，并分别处以30万元、30万元、10万元、5万元、5万元、5万元的罚款
7	2016	时空客	时空客、王恩权（实际控制人、董事长、总经理）、臧宇（董事兼副总经理）、贺云霞（董事兼财务负责人）	大连证监局	对公司与实际控制人之间的关联资金交易未履行关联交易审议程序，未及时披露	对时空客、王恩权、臧宇、贺云霞给予警告，并分别处以40万元、30万元、3万元、3万元的罚款
8	2016	现代农装	现代农装、李树君（董事长）、张海（财务总监）、王燕飞（副董事长、总经理）、王智宇（副总经理、董事会秘书）	证监会	信息披露违法（半年度报告未充分计提坏账准备；年报中多记利润、未充分披露关联交易）	对现代农装给予警告，并处以40万元罚款； 对李树君、张海给予警告，并分别处以5万元罚款；对王燕飞、王智宇给予警告，并分别处以3万元罚款
9	2017	哥仑步	哥仑步、李维军（董事、董秘）、李贤祥（董事）、瞿浩（董事）、张琪（董事）	福建证监局	未及时披露高管变动信息（4月12日发生，5月17日披露）	对哥仑步给予警告，并处以30万元罚款；对李维军给予警告，并处以3万罚款；对李贤祥、瞿浩、张琪给予警告
10	2017	晨龙锯床	晨龙锯床、丁泽林（董事长、实际控制人）、周杰（董事、财务总监、董事会秘书）	浙江证监局	未履行关联交易审议程序，未以临时公告形式及时披露关联资金往来情况，已披露的2015年半年度报告中关联方资金占用的数据不准确、不完整	对晨龙锯床给予警告，并处以30万元罚款； 对丁泽林和周杰给予警告，并分别处以3万元罚款；
11	2017	枫盛阳	枫盛阳、刘金玲（控股股东、实际控制人、董事长兼总经理）	天津证监局	未及时披露对外担保、未及时披露资金占用事项	对枫盛阳给予警告，并处以40万元罚款；对刘金玲给予警告，并处以20万元罚款
12	2017 ①	银都传媒	银都传媒及关杭军（董事长、副总经理）、李文（董事、总经理）、苏金菊（财务总监）、张天武（董事）、张海龙（董事）、任刚（董事）、殷薛（董事）、晏鸣（董事）、蒋树杰（董事）、李艳（监事会主席）、周从玲（监事）、鄢婧（监事）、何铭敏（董事会秘书）	湖北证监局	虚增主营业务收入，虚假记载关联关系，未披露关联方资金占用，虚假记载对外担保事项	对银都传媒给予警告,并处以60万元罚款；对关杭军、李文、苏金菊给予警告,并分别处以30万元罚款；对何铭敏、张天武、张海龙、任刚、蒋树杰、周从玲、晏鸣、殷薛、李艳、鄢婧给予警告,并分别处以3万元罚款

①《非上市公众公司收购管理办法》第13条第2款：投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到公众公司已发行股份的10%后，其拥有权益的股份占该公众公司已发行股份的比例每增加或者减少5%（即其拥有权益的股份每达到5%的整数倍时），应当依照前款规定进行披露。自该事实发生之日起至披露后2日内，不得再行买卖该公众公司的股票。

②银都传媒于2017年6月30日收到《行政处罚事先告知书》，目前尚未收到正式的《行政处罚决定书》。

四、证监会对新三板公司行政处罚的分析

（一）行政处罚的数量

目前来看，监管层对新三板公司相对比较包容，行政处罚的数量还十分有限，数年间对新三板公司的处罚只有12件。以2016年为例，证监会共对183起案件作出处罚，作出行政处罚决定书218份，但新三板公司遭受行政处罚的只有4起案件。如果采取上市公司的标准要求新三板公司的话，相信会有相当比例的新三板公司及其董监高会因为信息披露、内幕交易、操纵市场等问题遭受行政处罚。

之所以当前证监会对新三板公司行政处罚的数量比较少，我们分析主要有四点理由：

1、全国股转系统2013年揭牌，2014年正式扩容至全国，迅速发展也就是近两三年的事情。作为一个新生事物，在发展初期需要扶持、包容，允许一定程度、一定范围的试错。

2、在处罚新三板公司这个问题上，制度建设、理论储备、实践经验都还有所不足。目前，证监会是比照《证券法》关于上市公司的相关规定处罚新三板公司，但毕竟上市公司、新三板公司之间存在很大的差异，有关上市公司的规则运用于新三板公司还是存在不少问题。例如，上市公司的股票交易主要是竞价方式，而新三板公司的股票交易目前主要是协议方式、做市方式，这就会导致在操纵市场的认定上很难直接套用上市公司的规则。在薛黎明操纵中海阳公司（430065）股价一案中，薛黎明在陈述申辩意见时就曾提出，新三板做市商交易机制下，投资者不具备股价操纵的基础和条件，关于涉嫌操纵股价的认定完全不能成立。

3、新三板公司数量众多（截至2017年7月21日，新三板公司已有11，269家），而监管机构人力、物力有限。

4、新三板公司虽然属于公众公司，但总体而言，其在经济影响、社会影响等方面还是远不如上市公司，尚未成为监管的重点。

不过，监管机构对新三板公司的“包容”不可能一成不变，我们预测，三板市场的监管会越来越严格，其原因除了市场越来越成熟、监管越来越成熟之外，更为重要的是因为，只有通过严格的监管才能保障新三板公司的规范发展，而只有在新三板公司规范发展的基础上，政府才可能给以降低投资者门槛、引入竞价交易等制度红利。

（二）行政处罚的方式

根据《行政处罚法》第8条的规定，行政处罚的方式主要有6种：（1）警告；（2）罚款；（3）没收违法所得、没收非法财物；（4）责令停产停业；（5）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（6）行政拘留。但从目前证监会对新三板公司的12起行政处罚来看，行政处罚的具体方式只有三种：

1.罚款

这12个案件全部都有罚款。有的是顶格处罚，例如，参仙源因财务造假被处罚款60万元，其部分高管被处罚款30万元；有的是底线处罚，例如，晨龙锯床因未披露关联交易处以30万元罚款，对2名董事丁泽林和周杰分别处以3万元罚款。

2.警告

警告也十分常见，有9个案件存在警告。警告大部分都是和罚款并用，很少会单独适用。唯一的例外是，在哥伦布公司（835494）信息披露违法案件中，对公司的3名董事李贤祥、瞿浩、张琪仅仅给予警告，并未处以罚款。值得注意的是，尽管警告是比较轻微的行政处罚方式，但其在性质上属于行政处罚的一种类型，一旦新三板公司遭受证监会的这种行政处罚，对公司转板上市、定增、进入创新层乃至未来的精选层都可能会造成一定的障碍。

3.没收违法所得

有3个案件存在没收违法所得，均为操纵市场的案件。这比较好解释，因为证券市场三大违法行为（虚假陈述、内幕交易、操纵市场），《证券法》仅仅就内幕交易和操纵市场规定了没收违法所得，虚假陈述不存在没收违法所得的问题。

（三）违法行为的类型

这12起行政处罚案件，有8个是信息披露违规（虚假陈述），3个是操纵市场，1个是违规减持。

1.信息披露违规

除2015年之外，2016年、2017年（1-6月）的案件全部都是信息披露违规，有的财务造假，有的是未依法披露资金占用，有的是未依法披露对外担保。其中，财务造假性质最为恶劣，证监会基本上都是给以顶格处罚。曾经有人认为，新三板挂牌没有强制财务指标要求，新三板公司也就没有了财务造假的动机。其实不然，一些新三板公司仍然会铤而走险，通过财务造假粉饰业绩，其背后的原因主要包括：满足《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答——关于挂牌条件适用若干问题的解答（二）》中关于营业收入的要求；吸引投资者购买公司的股票；对赌协议中存在业绩方面的承诺；申请进入创新层；申请IPO。

2.操纵市场

证监会在2015年连续处理了三起操纵市场案件，但比较奇怪的是，自2015年之后，在新三板市场再未出现过操纵市场的行政处罚案件。

3.内幕交易

虚假陈述、内幕交易、操纵市场乃是证券市场三种最为典型的违法行为，其中，内幕交易案件在近几年是各类证券违法行为中数量最多的。以2017年上半年为例，证监会查办案件共302起，其中，内幕交易案件140起，占全部案发数量的46%。但在新三板市场，至今从未出现过内幕交易的行政处罚案件。值得一提的是，在薛黎明操纵中海阳公司（430065）股价一案中，证监会在《行政处罚事先告知书》中认为其既构成了操纵市场，又构成了内幕交易，但薛黎明提出了申辩，并被证监会采纳，最后在《行政处罚决定书》只认定了其构成操纵市场，未认定其构成内幕交易。

4.违规减持

证监会在2015年处理过一起违规减持案件，但自此之后，新三板市场再未出现过违规减持的行政处罚案件。

（四）行政处罚的对象

1.如果是信息披露违规，新三板公司是第一责任人，必然会受到处罚。此外，公司董事长、总经理、财务负责人（主要涉及财务造假、资金占用等）、董事会秘书（主要职责之一就是负责公司信息披露事务）受处罚的概率也很高。从证监会处罚的8起信息披露违规案件来看，一般的董事（未担任高管的董事）受处罚的概率并不高，监事受处罚目前只出现过一次（银都传媒案件）。不过，鉴于《非上市公众公司监督管理办法》第20条规定：“公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证公司披露信息的真实、准确、完整、及时”，因此，我们认为，对于新三板公司信息披露违规，公司的董事、监事、高管均可能承担法律责任，证监会即便对公司所有的董事、监事、高管进行处罚，也未尝不可。

2.如果是操纵市场、内幕交易、违规增持或减持等违法行为，证监会处罚的往往是行为人本人，不会牵连到其他人。

 

 

编排/李九如

责编/张雨  微信号：Ann199313