无讼按：预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，但将来可能会进行登记的不动产进行的一种预先限制性登记，只有在登记机关核准登记产权时，才转为正式的查封。那么，为了更好地保障债权人权益，对于这种被预查封的房屋，法院是否有权决定直接将其纳入到评估拍卖程序拍卖呢？本文就讨论了这个问题。作者从预查封的概念、目的、法院的权限以及直接拍卖预查封房屋可能产生的影响几个方面入手进行论述，表达了作者对法院直接拍卖预查封房屋做法的反对态度。

徐飞 江苏剑桥人律师事务所建筑房地产法务部

本文由微信公众号峥嵘团队Leagl(zlteam-law)授权无讼阅读发布

未办理产权证的预售房屋，因买受人的外债而被债权人申请法院预查封，此时法院是否有权对该房屋进行评估拍卖，进而要求开发商协助执行将房屋过户于第三人？法院进行评估拍卖等一系列执行行为是否就理所当然呢？看似执行程序进行得无破绽，实际法院的执行行为很值得商榷并存在诸多非议。有人认为，法院可以将预查封的房屋直接纳入评估拍卖程序。对此笔者并不赞成并提出自己以下观点，供大家辨析。

一、预查封的对象并非房屋本身，而只是为了保全物权变动请求权的实现

最高院、国土资源部、建设部联合发布的法发【2004】5号《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称“5号文件”）在2004年3月1日正式实施。5号文件首次设定了预查封措施。

预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，但将来可能会进行登记的不动产进行的一种预先限制性登记，只有在登记机关核准登记产权时，才转为正式的查封。预查封限制了开发商对涉案房屋再行处分的权利，保全的是被执行人不动产物权变动请求权的实现。

所以，预查封的对象是涉案房屋的物权变动请求权，并非房屋本身。在物权变动请求权并未实现之前，涉案房屋仍归属于开发商所有。

对此，《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”也作出了明确规定。

二、预查封并不等同于查封

5号文件第十八条规定：“预查封的效力等同于正式查封。”这句话并不能直接解读为“预查封等同于查封”。法院作出预查封措施后，它的效力就是限制了他人再行处分涉案房屋的权利，但这并不代表正式查封了涉案房屋，因为房屋产权尚未核准登记在被执行人名下。正因为涉案房屋尚未正式登记在被执行人名下，所以只能使用预查封措施，而非正式的查封。

其实5号文件相关条文也体现了这一基本精神。该文件第二条规定：“人民法院对土地使用权、房屋进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属。”

该文件第十六条规定：“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。”这些规定无不传达一个原则：涉案房屋尚未登记在被执行人名下前，法院可以采取预查封措施但不得处理，权属登记在被执行人名下后，转为正式查封，并可进行实体处理，比如拍卖、变卖或折价处理等。

三、民事诉讼法、最高院司法解释都规定只有是被执行人财产才可进入实体处理程序

《民事诉讼法》第二百四十七条规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产。”

《最高院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定：“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”

上述规定不但明确了只有被执行人名下的财产才可正式查封，而且也明确了只有产权明确归属于被执行人的财产才可进入实体处理程序。

四、法院对预查封的房屋擅自进行拍卖处理，将对交易秩序产生重大不利影响

1、严重破坏了不动产物权登记制度

物权具有法定性，不动产的设立、变更、转让或消灭，均须经过登记方才具有法律效力。法院将被执行人尚不具备物权的涉案房屋进行拍卖，这置拥有房屋权属的开发商于何地？开发商手里的房屋权属证书难道就成了一纸空文吗？

2、给房地产主管部门的行政管理活动造成混乱

房地产主管部门管理的是不动产登记簿记载以及发放不动产登记证书。一物一证一权，权责非常清晰。法院现在跳过权证所有人以及房地产主管部门，直接进行司法确权，从而产生了一物多权状态。实践操作中，房地产主管部门并不买法院的账，还是要求按照它的流程来办理。

3、拍卖买受人并不能顺利拿到房屋产证，甚至额外增加了很大的成本

凭着法院的一纸裁定，房地产主管部门并不会直接帮助买受人办理产证，仍旧需要原产证所有人协助办理过户手续（如果不协助根本就办理不下去），并且买受人需要付清之前拖欠的契税、维修基金以及按照二手房交易程序另行支付契税、营业税等税费。

实习编辑/雷彬

为无讼供稿/tougao@wusongtech.com