文/环球律师事务所争议解决业务部

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本文节选自环球律师事务所争议解决业务部关于对赌案例的大数据分析报告

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1.对赌纠纷案例概览

 

1.1对赌类型

 

为此次专题研究报告之目的，我们搜集了近年来（2009年11月至2015年4月）我国各级法院审理的86个涉及对赌的案例，并通过下图所示的分类方法对该等案例进行了一定的类型化研究：

 

 

需要特别说明的是，在我们搜集的单向对赌案例中，有22个案例所涉的对赌条款既包括业绩对赌条款，也包括上市对赌条款。但为了方便类型化研究之目的，我们将该等案例按照业绩对赌和上市对赌两个纬度进行了拆分，并分别进行了统计。同时，该等案例中的诉争事项可能仅涉及其中某一类对赌条款，但对另一类非诉争事项的对赌条款，我们也统计进了上图。

 

另外，需要特别说明的是，我们搜集的案例并不能穷尽司法实践中的全部对赌案例。同时，我们此次专题研究之目的并非是要作一份"大数据"研究报告，而是希望在尽可能多地搜集相关对赌案例的基础上，整理、总结和提炼出对赌纠纷中常见的争议焦点以及法院对该等争议焦点的裁判观点，并进而通过系统化的组织结构进行一定程度的分析和研究，以期能够对相关投融资实践以及司法实践提供一些参考。

 

1.2对赌主体

 

就我们搜集的对赌案例，我们注意到这些案例中的对赌主体不外乎投资者、被投资公司、原股东三方，同时包括以下三种对赌情形：投资者与被投资公司对赌、投资者与原股东对赌、投资者同时与被投资公司和原股东对赌。这里的投资者与被投资公司对赌是指约定被投资公司承担对赌责任的情形；投资者与原股东对赌是指约定原股东承担对赌责任的情形；投资者同时与被投资公司和原股东对赌是指约定被投资公司与原股东都要承担对赌责任的情形。同时，我们注意到，这些案例普遍涉及对赌协议效力的问题。一方面，投资者与"谁"对赌可能会影响对赌协议的效力；另一方面，对赌双方的企业性质也会影响对赌协议的效力。基于此，本报告以对赌主体的性质为划分标准，主要讨论了四种类型的对赌：（1）投资者与被投资公司对赌；（2）投资者与原股东对赌（包括投资者与显名股东对赌）；（3）涉及国资的对赌；以及（4）涉及外资的对赌。

 

1.3对赌方式

 

对赌可以分为单向对赌和双向对赌。而就我们搜集的对赌案例，绝大部分是单向对赌的情形，即如果被投资方未实现约定的业绩目标或者上市目标，那么被投资方需要相应补偿投资者或者回购投资者持有的股权。但如果被投资方实现了约定的业绩目标或者上市目标，投资者并不需要为此"补偿"被投资方。在这里，"被投资方"指被投资公司与原股东的合称，下同。本报告在提及"对赌"时，如果未特别说明，即是指"单向对赌"的情形。

 

1.4对赌条件

 

我们搜集到的对赌案例中的对赌条件主要有业绩对赌条件和上市对赌条件两大类型，且大都是单向对赌的情形。就其中的业绩对赌条件，比较多见的是以"净利润"作为对赌标的，如要求"被投资公司XX年实现的经审计扣除非经常性损益后的税后净利润不低于XX元"。除"净利润"外，我们注意到还有以"销售额"、"净资产年化收益率"等作为对赌标的的案例。

 

就其中的上市对赌条件，我们注意到这些对赌条件的主要区别之一在于对"上市"的界定和表述有所不同，例如，有的上市对赌条件设定为"在XX年XX月XX日之前实现在境内证券交易所首次公开发行股票并上市"，而有的上市对赌条件设定为"上市申请在XX年XX月XX日通过证监会审核"，或者"在XX年XX月XX日前通过主板或者创业板发审委审核"等。就我们搜集的对赌案例，我们注意到在有些案例中，各方还会就"对赌条件是否成就"以及"相关方就对赌条件的成就是否有过错"发生争议，本报告第三章内容将对此进行相关介绍。

 

1.5对赌责任

 

我们搜集到的对赌案例中的对赌责任的承担方式主要有现金补偿、股权补偿、股权回购三种。现金补偿中较多见的补偿公式为：补偿金额=（1－当年实际净利润／当年承诺净利润）×实际投资额。股权补偿中较多见的补偿方式为：原股东向投资者无偿转让一定比例或数量的股权。股权回购中较多见的回购公式为：回购价格=投资额+回购溢价－累计分红和现金补偿。其中，上述公式中的"投资额"，我们理解应为被要求回购的股权所对应的投资额。另外，在一些对赌案例中，回购价格还会确定为以下两项之孰高者：（1）前述公式计算的价格；以及（2）回购时投资者拟转让股权所对应的被投资公司经审计的净资产的价值。在本报告中，我们将主要讨论现金补偿和股权回购这两种常见的对赌责任承担方式。

 

1.6争议焦点

 

就我们搜集的对赌案例，我们注意到这些案例中相关方的争议焦点主要集中于以下四个方面：（1）对赌约定是否有效；（2）对赌条件是否成就；（3）相关方对于对赌条件的成就是否存在过错；以及（4）对赌责任如何承担。我们在类型化研究的基础上，对上述争议焦点也分别进行了介绍，具体请参见本报告相关章节内容。

 

1.7典型案例

 

下表请见在本报告中提及的相关案例。为方便读者阅读，本报告第二章至第五章内容在具体提及该等案例时，将不再特别注明该等案例的案号及判决时间。需要特别说明的是，除首都信息发展股份有限公司与北京亿思瑞德科技发展有限公司、北京华夏永鑫信息技术有限公司股权转让纠纷案、翁吉义与胡书来等股权转让纠纷案、陈桂生等与北京安言信科投资有限公司申请撤销仲裁裁决案这三个案例的裁判文书以外，下表所列的其他裁判文书都来源于"中国裁判文书网"，其中部分裁判文书为一审判决。我们无法保证该等裁判文书均为终审裁判文书，因为即使是一审终审或两审终审的判决书，其仍有启动再审且改变原审判决的可能性，同时也受限于网络裁判文书的披露程度。另外，我们在引述该等案例中争议各方的观点以及法院的裁判观点时，并不代表我们对于该等观点的肯定或否定。同时，我国是成文法系国家，而非判例法系国家，加之我们为本报告之目的所搜集的案例并未被最高人民法院确定为指导案例，所以就同样性质的争议，不同的法院或法官可能会存在不同的理解并作出不同的裁决。最后，为方便读者阅读，我们在引用争议各方的观点以及法院的裁判观点时，对引用的内容中涉及主体名称的部分进行了简化处理，并统一使用了"投资者"、"被投资公司"、"原股东"等指代，但为了明示该等内容为原文引用内容，我们仍使用了双引号以说明该等内容为引用原文内容。

 

附报告目录：

对赌在中国的司法实践研究报告（第一版）

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