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预售商品房由于其特殊性，购房人只能在将来房屋建设完毕且开发商完成初始登记之后方能提出物权转移申请，但许多购房人因为存在以贷款筹集房款的现实需要，贷款银行同时需要保障其抵押权设立请求权，故而预售商品房抵押预告登记便应运而生。其优点不言而喻，一则预告登记具备保护物权请求权的特性，可以保障贷款银行作为预告登记权利人将来能够顺利申请抵押权登记，同时又可限制作为预告登记义务人的购房人对预售商品房的随意处分。

如今在房屋登记实务中，预售商品房抵押预告登记已经得以广泛应用，但这其中仍有几个问题存在于实务之中，笔者有意做逐一探讨。

首先，针对预售商品房抵押预告登记的办理，实务中往往由购房人和银行一并提出申请，同时开发商与购房人亦同时提出房屋产权转移的预告登记申请，那么倘若未申请产权转移预告登记，可否单独提出抵押预告登记申请呢？

针对此问题，有观点认为，所有权是抵押权设立的前提，故而应在申请抵押预告登记时一并申请所有权转移的预告登记。如此一来，作为抵押人的物权请求权亦得到了保障，为抵押权人将来顺利获得抵押权更添加了筹码。同时《不动产登记暂行条例实施细则》（下称细则）第七十四条亦客观上支持了此观点，其第一款规定：“申请预购商品房抵押登记，应当提交下列材料：（一）抵押合同和主债权合同；（二）预购商品房预告登记材料；（三）其他必要材料。”根据此条第二款关于预购商品房抵押预告登记转抵押权首次登记的规定可知，此处预购商品房抵押登记应为抵押权的预告登记。由此可见，《细则》将预购商品房转移预告登记做为其抵押预告登记的必要前提，两者只能是同时提出申请或者转移预告在前，抵押预告紧随其后的顺序。

但是笔者认为此观点有待商榷，其一，基于取得房屋所有权而申请的预告登记以及基于取得抵押权而申请的抵押预告登记皆基于债的基础而产生。但是其所指向的目的却有所不同，一则是物权的取得，一则是抵押权取得以保障其债权实现。此种情形不同于同时存在于同一标的之上的数个债权，基于相互排斥而申请预告登记排除其他债权。比如开发商与甲就房屋A签订购房合同，又与乙就该房屋签订了购房合同，但是乙与开发商约定了预告登记条款并据此办理了预告登记，那么就房屋A上建立的两个债权债务关系，因乙申请的预告登记便排除了甲的物权请求权。然而抵押预告与物权转移预告却并非此种排斥关系，只能允许一种预告登记存在，两种预告登记可以同时申请亦可以独立申请，因其双方主体基于不同的债权债务关系，不应将其彼此牵连，应依据当事人申请据实登记。

其二，购房人在物权转移预告登记之中处于权利人地位，而在抵押权预告登记之中处在义务人地位，购房人如不行使权利而仅就义务进行履行，与银行一起提出抵押预告登记申请，此应视为购房人对权利按自治意思的处分，倘若将转移预告登记作为硬性条件，存在过度干预之嫌。

其三，实务中购房人自开发商处签订房屋买卖合同，因购房人产权意识淡薄以及房屋买卖合同有失规范等诸多问题，使得现实中存在大量未针对预告登记进行约定的情形，而《细则》第八十六条明确规定了申请预购商品房预告登记的要件之一便是当事人关于预告登记的约定，此种情形下很难对预购商品房进行预告登记，倘若依照《细则》及上文观点，申请预购商品房抵押预告登记时必须提交转移预告登记的材料，则明显会使预告登记因缺失要件而遇阻。

其四，《细则》规定预售商品房抵押预告登记需提交转移预告登记材料，其意旨无非有二，一则为预告登记权利人提供更为充分之保障，防止购房人对房屋随意处分；二则以预告登记材料取代尚未取得的预售商品房权利证书，保证登记要件完整性。但是如此一来，实则有越俎代庖之嫌，同时又使得两种登记之中三方主体的权利义务平衡被破坏。所涉及的三方主体，倘若存在预告登记约定，开发商为预告登记义务人，在买受人申请预告登记情形下，得予以配合，且《细则》规定了买受人可以单独申请之情形，故而开发商实则处于被动地位。反观抵押权预告中的权利人银行机构，就其本身权利仅能够要求买受人配合其办理抵押预告登记，而对于买受人与开发商之间的协议并无权干涉。

但是在实务中多数情形下，无论是否存在预告登记约定，登记部门会统一要求开发商配合办理预售商品房的抵押预告登记，同时提交转移预告登记申请。原本为双方约定之事项，采如此方法显然有失妥当。反观银行却因此获得了更多权利保障，但是实务中多数银行产权意识并不强烈，对于买受人与开发商是否办理预告登记并不是十分关心，甚至很多银行认为抵押权预告登记等同于抵押权登记，足以起到保护债权之目的，故而银行多数对于预告登记办理与否持漠视态度。在此三方主体之中，其不利后果本身应由未尽完全义务者承担，然而现实却与此相悖，显然与法律之公平正义之意旨亦是背道而驰的。

所以综合转移预告登记和抵押预告登记的基础法律关系，其申请主体并不相同，两种登记并非缺一不可，如果单独申请其中之一，应予以允许。

再提出第二个问题，如上提及，实务中对于预售商品房抵押预告登记的办理，多要求申请抵押预告登记时同时由开发商与购房人提出预售商品房转移预告登记申请，待房屋建成并办理完初始登记后，在办理新建商品房转移登记时抵押权的预告登记自动转为抵押权登记，即“期转现”的自动关联。此种操作确实简捷易行，降低了申请人的成本。但是“期转现”的抵押是一种依申请的行为，参照新建商品房转移登记，即使办理了预告登记，亦需要买受人和开发商同时再提出申请，若自动关联出证，则存在未申请便由登记部门依职权登记的风险。故而笔者认为，在“期转现”的办理中，尤其是抵押预告登记转抵押权首次登记时，仍需申请双方提出申请。

《细则》第七十八条第二款明确规定：“预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。”当然基于高效便民的考虑，可以在办理新建商品房转移登记时一并提出抵押权登记申请，通过技术手段实现转移登记时抵押权同样得以登记。如此既可以规避登记部门的风险，同时对于一些在新建商品房转移登记之前便已经还清贷款，使预告登记权利人债权消灭的情形，免去了再经抵押权登记后再次注销的二次操作，但是根据物权法二十条规定，债权消灭，预告登记已然失效，但是登记部门并不能获知申请双方的债权债务变化，故而在申请预售商品房转移登记时仍应由申请人提出债权灭失的材料，由登记部门对预告登记加以注销，此时申请人无需再申请期房转为现房抵押，只需持预告登记证明及相关债权灭失材料申请注销登记便可。

另外一个问题是：预售商品房可否作为抵押物为非银行的抵押权人做担保？同时以此办理抵押权的预告登记呢？此种情形下，以购房人已将全部房款支付为例，此时购房人对于开发商支付房款的债务已然不存在，而开发商却仍有将房屋物权转移给购房人的债务。《细则》八十五条规定了当事人可以依照约定申请预告登记的情形，其中第一款第三条规定情形为：“以预购商品房设定抵押权的”，这其中并未限定预购商品房抵押的抵押权人为银行。同时在尊重当事人意思自治的基础之上，倘若抵押权人接受以预售商品房作为担保物，则应准许为其办理抵押预告登记。其他法律法规亦未像限定在建工程那样限定抵押权人乃至贷款用途。

笔者认为，首先，预售商品房虽然其尚未取得物权，但做为一种期待权，且在购房人支付房款之后，已经获得其处分权。物权法同时规定正在建造的建筑物可以作为抵押物，比如在建工程，而预售商品房同样作为一种在建建筑物，亦应可以作为抵押物担保债的履行。同时，抵押双方仅就预售商品房抵押进行预告登记，而非约定新的物权种类及内容，与物权法定并无冲突。

其次，倘若对预售商品房抵押权人加以限制，一则限制了预售商品房的流动性而影响其融资能力。二则容易造成现实中抵押双方为规避此种限制而刻意隐藏其真实目的。比如，双方为达到以预售商品房担保之目的而签订买卖协议，买卖双方为抵押权人及抵押人，约定若债务人到期不履行债务则抵押权人依照买卖合同以一定价格购得房屋。此种情形实为“买卖预约”的非典型性担保，此种担保因推定其真实意思表示存在诸多不便，且其效力尚存争议，易造成市场交易不稳定、司法成本加剧等诸多问题。而以预售商品房作为抵押物为非银行的抵押权人提供担保而申请预告登记，其与非典型性担保有着本质区别，且不存在“流抵条款”的约定，故而不应对其抵押权人加以限制。