文/应旭升 张朝晖 浙江泽鉴律师事务所
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一、典型案例
1. 当事人信息
上诉人（原审被告）浙江A建筑公司（总承包人）
上诉人（原审原告）徐某（实际施工人）
上诉人（原审被告）钱某（“内部”承包人）
被上诉人（原审被告）M街道办事处（发包人）
2. 基本案情
M街道办事处（发包人）与浙江A建筑公司（总承包人）签订《建设工程施工合同》，将其办公楼工程交付给浙江A建筑公司（总承包人）施工。浙江A建筑公司（总承包人）将该工程交付给钱某（内部承包人）施工，并签订《内部承包合同》。此后，钱某（内部承包人）又将工程交付徐某（实际施工人）承包施工。
此后，工程通过竣工验收，M街道办事处（发包人）委托工程审价金额为300万元。M街道办事处（发包人）向浙江A建筑公司（总承包人）付清了价款，总承包人扣除合同约定管理费税金后向钱某（内部承包人）付清价款，但钱某（内部承包人）只是向徐某（实际施工人）支付价款190万元。2016年12月底，实际施工人徐某（实际施工人）将钱某（内部承包人）、A公司（总承包人）、M街道办事处（发包人）起诉法院，要求钱某支付工程款80万元，其他被告承担连带责任。
2017年6月，A县法院判决被告钱某支付原告徐某80万元，由总承包人A建筑公司承担连带责任。法院认为，总承包人层层转包存在过错；其对徐某实际施工行为应当明知，但没有未付款到徐某，故应对钱某债务签订承担连带责任。
二、争议焦点
本案各方当事人对钱某应支付徐某工程款并无争议。主要争议在于总承包人与实际施工人并无合同关系，其是否应对实际施工人工程价款请求承担连带责任。
三、观点分析
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（简称《最高法院施工合同解释》第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
据此，该司法解释赋予了实际施工人对转包人、违法分包人的起诉权，但并未因此规定转包人、违法分包人在应承担连带责任。
我们认为，总承包人与实际施工人并无任何施工合同关系，不应对实际施工人工程款请求承担连带责任。具体分析如下：
（一）转包、违法分包的法律后果并不涉及总承包人连带责任。
本案虽然存在违法转包情况，但并没有任何法律规定，违法转包者应对没有合同关系的实际施工人承担连带责任。
1. 民事责任
第一、转包、违法分包合同应认定为无效合同。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第52条规定：“ 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高法院施工合同解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”
第二、法院可以收缴非法所得。《最高法院施工合同解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
第三、工程验收合格，发包人应支付工程价款。《最高法院施工合同解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
2. 行政责任
《建筑法》第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（试行）（建市〔2014〕118号）第13条规定：“县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。㈠对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的，依据《建筑法》第65条和《建设工程质量管理条例》第54条规定，责令其改正，处以50万元以上100万元以下罚款。对建设单位将建设工程肢解发包的，依据《建筑法》第65条和《建设工程质量管理条例》第55条规定，责令其改正，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。㈡对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第67条和《建设工程质量管理条例》第62条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。…”
3. 刑事责任
《建筑法》第68条规定：“在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，分别处以罚款，没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。”
（二）实际施工人主张总承包人承担连带责任的唯一法律依据是江苏省高院相关会议纪要，该会议纪要与其他省会议纪要相矛盾，对浙江省司法实践没有指导意义。
《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条第2款规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”这是目前转包人对实际承包人承担连带责任的唯一司法审判意见。但明显与现有司法解释、其他省市司法文件相矛盾。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）规定：“13.实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？《建工司法解释》第二十六条中的”发包人“应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。…实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”
可见，有关转包人、违法分包人对实际施工人欠款是否承担支付责任，江苏省高院、四川省高院的意见是完全相反的，所以浙江司法实践不能照抄江苏高院。
（三）司法实践中，最高人民法院、浙江省高级人民法院主流观点为总承包人对没有合同关系的实际施工人并不承担连带责任。
判例一、最高人民法院
裁判文书：（2016）最高法民申3339号《民事裁定书》
裁判要旨：工程总包人并非涉案工程发包人，亦与实际施工人无合同关系，实际施工人无权依据《解释》第二十六条规定向总包人主张工程款的连带责任。
观点分析：最高院在本院认为中认定：“本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。”驳回了实际施工人的诉请。
判例二、浙江省高级人民法院
裁判文书：（2015）浙民申字第487号《民事裁定书》
裁判要旨：总承包人并非发包人，故实际施工人不能要求总承包人在欠付工程价款范围内承担连带责任。
观点分析：与孙国生。、浙江中成建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷【案号：（2015）浙民申字第487号】中，浙江省高级人民法院认为，本案中，娄望祥一方在二审中陈述称：2005年4月，浙江玻璃钢股份有限公司将其下属企业浙江绍兴陶堰玻璃有限公司的厂房项目整体发包给中成建工公司，中成建工公司又将该项目中大部分工程违法分包给孙国生，之后孙国生又将该工程内外墙涂料项目分包给娄望祥。可见，按照娄望祥一方的主张，中成建工公司系案涉工程的总承包人，而非发包人。娄望祥要求中成建工公司在欠付工程价款范围内承担连带责任，并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形。一、二审法院未予支持，并无不当。
（四）现行涉及连带责任的法律共21部，但均未规定转包、违法分包情形的总承包人对实际施工人债务承担连带责任。
综上，我们认为，实际施工人无权向没有合同关系的总承包人主张连带责任。
编排/郗博鸣