在金融机构的借款担保合同中，常有关于混合担保（物保与人保并存）中保证人放弃物保先索抗辩权之约定。比如，债权人与保证人之间签订的《最高额保证合同》中约定：“若借款担保中存在借款人自己的资产作抵押、质押与保证共存时，保证人不得以存在借款人自己资产作抵押或质押应先处置抵押物、质物为由提出抗辩，保证人同意放弃抗辩权。债权人可以要求处置抵押物、质押物，也可以直接要求保证人立即履行保证责任”。诸如此类的约定在金融借款担保合同中已屡见不鲜，有些甚至成为担保合同的必备条款，故本文拟对此约定的法律性质及法律效力的认定，结合理论观点以及司法裁判规则进行梳理整合，以期做到有的放矢、从容应对。

 

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一、何为混合担保中保证人的物保先索抗辩权？

（一）混合担保中保证人承担保证责任的法律规定

 

（二）混合担保的求偿顺序

总结上述法律规定，混合担保的求偿顺序如下：当事人之间就顺位、份额作出约定的，有约定从其约定；无约定或约定不明时，若债务人提供物保，则该物保优先于人保清偿债权，若第三人提供物保，则该物保与人保清偿顺序平等，可由债权人选择。

（三）保证人的物保先索抗辩权

本文关于保证人的物保先索抗辩权的定义是：在物保与人保并存的混合担保中，当事人对担保顺位无约定时，债权人直接向保证人主张承担担保责任，保证人可以债务人提供物保应先承担责任为由进行抗辩。此抗辩的物保作了限缩解释，特指债务人提供的物保，不包括第三人提供的物保。这里的保证人特指连带保证人，因为一般保证人享有先诉抗辩权，而连带保证人不享有先诉抗辩权。故根据《物权法》第176条的规定，连带保证人享有物保先索抗辩权，能限制债权人进行选择，一定程度上体现了法律对连带保证人的优待主义。

二、保证人的物保先索抗辩权可约定放弃

（一）物保先索抗辩权属于民事实体权利，尊重当事人的意思自治

在债务人物保与人保共存的混合担保中，若当事人没有约定物保或人保担保范围的，基于公平理念，从保证责任补充性出发，《物权法》第176条采用优待主义，限制债权人进行选择，而赋予保证人物保先索抗辩权，即债权人只有在执行债务人物保未果或仍不足以清偿全部债权的情况下，方可就剩余债权向保证人主张保证责任。这从性质上讲，该抗辩权属于民事实体权利，是否行使由保证人自行决定，并不妨碍当事人以意思自治排除该条款的适用。

（二）一般保证人可以书面形式放弃先诉抗辩权，举重以明轻，连带保证人也可放弃物保先索抗辩权

根据《担保法》第17条的规定，一般保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但如果保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃先诉抗辩权的，则一般保证人丧失先诉抗辩权。由此可知，相比于连带保证人，法律对一般保证人承担责任的保护力度更大。基于法律能允许一般保证人放弃先诉抗辩权，根据法律解释的举重以明轻，法律同样能允许连带保证人放弃物保先索抗辩权。在放弃形式上，建议参照先诉抗辩权的放弃，以采取书面形式为妥。

三、司法审判中的三种裁判思路

（一）约定放弃有效，由债权人选择清偿

由于当事人在《最高额抵押合同》、《最高额质押合同》和《最高额保证合同》中均约定了债权人有权选择向所有担保人主张权利的顺序，保证人明确放弃要求先履行债务人物保的抗辩。该约定并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。故根据合同约定，债权人可自行选择清偿顺序。

案例索引：重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第01123号“重庆三峡银行股份有限公司北部新区支行与重庆国奥电梯有限公司、王婧等借款合同纠纷”；泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第1040号“中国民生银行股份有限公司泉州分行与陈瑞英、丁辉、丁灿阳、林玉珍金融借款合同纠纷”

（二）加重对方责任，格式条款无效

通过将涉讼保证条款认定为格式条款，并将该条款“放弃抗辩权”视为《合同法》第40条“提供格式条款一方加重对方责任、排除对方主要权利”的情形，据以认定涉讼格式条款无效，保证人仍可以物保先索抗辩权对抗债权人要求其先承担担保责任的主张。

案例索引：福建省高级人民法院（2014）闽民申字第2284号“中信银行股份有限公司福州分行与金辉集团有限公司、陈敏林等金融借款合同纠纷”

（三）以约定改变法定清偿范围，约定无效

在债务人抵押责任、第三人抵押责任、保证人连带保证责任并存的情况下，保证人虽约定承担独立担保责任的，亦应按《担保法》第28条第1款的规定（未赋予当事人以约定改变法定清偿范围的权利），将独立保证转化为有效的从属性连带保证，并以优先以物的担保实现债权后，就不足清偿部分，由保证人承担连带清偿责任。

案例索引：巴彦淖尔市中级人民法院（2007）巴民二初字第34号“中国银行股份有限公司巴彦淖尔市分行与维信深喜（临河）绒毛纺织有限公司等借款担保合同纠纷”

四、律师风险提示

（一）对金融机构的风险提示

实践中，金融机构往往是将“保证人放弃物保先索抗辩权的约定”作为金融借款担保合同中的固定条款。鉴于此条款的性质属于免责、限责条款，金融机构理应尽到合理的提示、说明义务，尤其是在履行提示义务时，有着更为严格的要求。金融机构仅仅是对条款的字体、字号进行区别，并不意味着已经履行了提示义务，其提示程度须足以引起合同接受方的充分注意才行。为避免被法院认定格式条款未尽合理提示及说明义务而归于无效的情况发生，建议金融机构对此条款在形式上进行更为明显的特殊标志，并另行就此条款签订一份《确认函》或者《声明书》，保留相关证据，以便在诉讼中能举证其已尽到合理提示及说明义务。

（二）对保证人的风险提示

鉴于保证人的物保先索抗辩权是可以约定放弃的，保证人应在被动适用格式条款时加强自我风险意识、合同审查意识以及认真听取合同提供方对格式合同的各种解释和说明，以免疏忽大意造成自己权益受损并得不到司法支持。另外，如果保证人同意放弃物保先索抗辩权，建议跟债务人协商能否提供反担保，或者与债务人或其他担保人约定内部担保比例，为之后追偿权的行使奠定基础。

 

 

 

 

实习编辑/王林