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【案由】案外人执行异议之诉
【案号】
【裁判要旨】法官在判断是否为虚假租赁时，可以从异议人与被执行人关系、《房屋租合同》及租金收条的真实性、租金支付情况、转租关系真实性、案涉房屋装修是否由异议人出资并实施、以及异议人在听证过程中的行为等方面综合考虑，利用自由心证原则裁定涤除租赁拍卖。从而倒逼异议人提出异议之诉，将租赁合同真实有效，并且成立在抵押权设定之前的举证责任分配给异议人。
【基本案情】法院在执行恒丰银行股份有限公司苏州分行（以下简称恒丰银行）与苏州东奥国际贸易有限公司（以下简称东奥公司）、李建东、郑樱花、溧阳天目湖国际饭店有限公司（以下简称天目湖饭店）、谢垄华、杨菊仙金融借款合同纠纷一案过程中，拟对审理阶段查封的谢垄华名下坐落于北京市朝阳区广渠路33号院1号楼的六处房屋进行不带租拍卖，并于拍卖前向上述房产的实际使用人送达了（2013）苏中执字第17号搬迁令。
案外人蔡月怀提出执行异议称其与谢垄华于2010年3月20日达成一致，谢垄华将争议房屋全部出租给蔡月怀，蔡月怀一次性向谢垄华支付35万欧元定金（后转为租金，合计人民币350万元整）。2010年4月8日双方签署正式的"房屋租（购）合同"，之后于2010年6月中旬又向房主谢垄华支付租赁款人民币1300万元。租赁期限自2010年7月8日起至2028年7月7日止，共计18年。该合同系双方真实意思表示，且不违法《合同法》等相关法律法规之规定，应属合法有效。苏州市中级人民法院对上述房屋的查封在异议人承租房屋之后，异议人的在先承租权应依法受到保护，请求解除对房屋的查封。
法院对异议审查中查明的以下事实予以确认：
一、争议房屋在平安银行、招商银行设立抵押权时处于空置状态。谢垄华为向平安银行、招商银行申请贷款，委托北京仁达房地产评估有限公司（以下简称仁达评估公司）对争议房屋进行评估，仁达评估公司出具了房地产抵押估价报告，六份报告载明：估价作业时间为2010年4月7日至2010年4月8日，使用状况一栏为空闲，装修一栏为待估对象未进行装修、具有使用功能、为毛坯房。
二、异议人蔡月怀主张的租赁期在设立抵押权之后。蔡月怀根据其与谢垄华的《房屋租（购）合同》提出异议称已获得争议房屋租赁权18年，租赁期限自2010年7月8日起至2028年7月7日止。而争议房屋抵押权登记的日期分别为：2010年5月28日、2010年5月11日登记、2010年5月26日。
三、季健敏为蔡月怀和谢垄华共同的密切联系人。季健敏曾经多次代蔡月怀进行大额资金收取及转出。而法院在提审谢垄华过程中其陈述季健敏为其外甥。争议房产物业管理出具的证明："季健敏具体负责房屋的装修及与物业联系；季健敏称8层是谢垄华夫人蔡月怀在居住；季健敏将蔡月怀的电话号码给了物业公司等"。
苏州中院经审查确认以下疑点：
一、异议人蔡月怀所称其与被执行人谢垄华之间的关系存在疑点。蔡月怀和谢垄华皆向本院陈述二人之间仅仅是合作伙伴关系或朋友关系，但是根据平安银行、季健敏、华诚公司员工刘继军、另一被执行人杨菊仙、谢垄华有生意来往的朋友季伟强、浩庭物业公司总经理吴宝来的陈述来看，蔡月怀与谢垄华已以夫妻名义生活多年，蔡月怀的儿子称呼谢垄华为爸爸，与谢垄华取得联系都是通过蔡月怀。
二、异议人蔡月怀提交的《房屋租（购）合同》及租金收条存在疑点。鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见书一：落款日期为"2010年3月20日"的收条与落款日期为"2011年6月17日"的收条不是在所标称时间的间隔分别制作形成，而是在相近时间制作形成的。与异议人蔡月怀委托代理人陈述的两份收条都是当天书写不符。鉴定意见书二：《房屋租（购）合同》落款处"谢垄华"签名字迹是在印刷日期字迹之前书写形成。说明《房屋租（购）合同》是先签名后打印的，这与签订合同一般先打印内容后审核签名的商业习惯不相符合，并且该合同最后一页乙方在左、甲方在右的签名也异于一般合同文本。
三、异议人蔡月怀所称的租金支付情况存在疑点。蔡月怀称其在签订合同后已支付了全部租金，其中700万元是委托长联石油公司汇款至谢垄华控股的长联圣世公司的。本院调取会计记账凭证和《收购加拿大钾矿项目借款及还款约定书》。《约定书》与《委托书》共同指向收购加拿大钾矿项目，且与蔡月怀提交的2011年6月16日的700万元北京银行进账单、2011年6月17日的收条能够相互印证，证明蔡月怀对长联石油公司的950万借款是谢垄华支付的，后因钾矿项目未获成功，其中的700万归还至谢垄华控股的长联圣世公司。长联石油公司支付至长联圣世公司的700万元与蔡月怀所称系支付的租金没有必然的对应关系。
四、异议人蔡月怀所称的转租关系真实性存在疑点。蔡月怀提供了一份甲方为蔡月怀、乙方为汪玉涛的租赁合同，以证明其向谢垄华租赁争议房屋后又转租给了汪玉涛。蔡月怀提供的租赁合同的内容与本院调查时实际占有使用人的陈述相互矛盾，无法印证，对该转租关系的真实性本院难以确认。
五、蔡月怀所称的案涉房屋系由其出资并实施装修存在疑点。从谢垄华提供给平安银行的装修施工合同以及购买家具、家电的发票以及谢垄华的陈述来看，案涉房屋系由谢垄华出资并实施装修。
六、蔡月怀在听证过程中的行为存在疑点。苏州中院在异议审查中发传票要求蔡月怀本人到庭陈述相关事实，但蔡月怀始终未到庭陈述，而其委托代理人对于法庭调查的关键事实均无法准确陈述，均称需要回去核实。法院向蔡月怀送达了《不实施规避执行行为承诺书》，但其未在规定期限内签署该承诺书并提交法院。
【裁判结果】异议人蔡月怀具有与被执行人谢垄华恶意串通、虚构租赁关系以逃避债务履行的主观意图，其提交的证据不足以证明其和谢垄华之间存在真实的租赁关系。蔡月怀主张的租赁期亦在争议房屋抵押登记的日期之后，依法不得对抗已登记的抵押权。综合上述在异议审查中查明的相关事实和发现的诸多疑点，法院认定蔡月怀以虚设的租赁关系对法院处分被执行人财产设置障碍，已经构成规避执行。异议人蔡月怀提出的异议请求和理由没有事实和法律依据，法院不予支持，驳回蔡月怀提出的执行异议。蔡月怀随后提起执行异议之诉，经过一审、二审、最高院再审，均被驳回诉讼请求。
【律师点评】被执行人与案外人虚构房屋租赁合同来阻碍抵押物执行已成为被执行人规避执行的常用手段。由于虚假租赁合同存在取证困难、认定复杂等特征，法院在执行过程中一般不敢轻易涤除租赁裁定不带租拍卖。再加上虚假的租赁合同往往都租期畸长并且租金一次性付清，造成了抵押房产在拍卖时价值大幅贬损，常常无人问津以致流拍，使得抵押权人通过拍卖抵押物获得价款优先受偿的愿望落空。
本案是一起法院反规避执行的典型案例，执行法院通过裁定不带租拍卖倒逼案外人提出执行异议，将租赁合同真实有效，并且成立在抵押登记之前的举证责任分配给案外人，综合分析各方当事人的证言证词判断出被执行人与案外人恶意串通、虚构租赁关系以逃避债务履行的主观意图，排除了执行障碍，维护了抵押权人的权利，捍卫了司法的尊严。
在实操中，排除虚假租赁执行障碍的过程在程序与实体都存在一定的复杂性。
一、在程序上，法院通常先在抵押物附近张贴公告，限定案外人在一定期限内申报承租权，在审核了案外人申报的承租权之后作出带租拍卖或者不带租拍卖的裁定。
无论何种裁定，案外人或者抵押权人都会提出异议，不同的是，依据《民事诉讼法》第二百二十五条之规定，抵押权人提出的异议只能是执行行为异议，而不能是执行标的异议，一旦异议被驳回，抵押权人只能选择复议程序，例如在（2017）宁执复32号与（2016）苏12执复20号案件中，执行法院裁定带租拍卖后，抵押权人提出异议，法院在裁定驳回抵押权人异议的同时赋予了抵押权人复议的权利。要特别提醒的是，由于复议被驳回后抵押权人将要面临更为复杂的确认租赁合同无效之诉，因此要尽量避免法官第一次就作出带租拍卖的裁定，这就要求抵押权人在抵押物进入执行程序后，针对虚假租赁的怀疑要与执行法官进行充分沟通。
而案外人的异议从严格意义上说虽然也只能是执行行为异议，因为租赁权并不是足以排除执行标的的所有权。但是在实践中，执行法院往往会将案外人租赁权准物权化，把案外人提出的异议解读为执行标的异议。例如在（2017）浙08执异3号、（2014）浙温执异字第26号、（2015）浙温执异字第8号、（2014）浙绍执异终字第33号、（2015）浙执异终字第13号、（2017）闽07民终778号、（2017）闽07民终778号案件中，法院都将案外人的执行异议归类为《民事诉讼法》第二百二十七条的执行标的异议。当然，也有极少数法院在案外人未对其提出的异议类型进行具体说明时，将案外人异议归类为执行行为异议，例如（2016）粤执复256号一案，法院在复议裁定书中载明"案外人的异议既可以归类为《民事诉讼法》第二百二十五条对执行行为的异议也可以归类为《民事诉讼法》民事诉讼法》第二百二十七条对执行标的的异议，由于案外人在复议程序中对此未提出异议，予以维持。"
值得注意的是，若在法院作出带租拍卖裁定，抵押权人提出异议后，法院支持了抵押权人的异议，裁定撤销或者变更之前带租拍卖的裁定，那么案外人应当采取何种救济？如前所述，此时抵押权人提出的异议只能是执行行为异议，那么无论法院针对该异议作出何种裁定，案外人或抵押权人都只能依据《民事诉讼法》第二百二十五条向上一级法院进行复议。但笔者检索了大量的案例，发现此时法院都赋予了案外人提起异议之诉的权利，而未曾发现案外人申请复议的案例。例如（2016）浙02执异18号和（2014）浙绍执异终字第33号判决。
本案为案外人对不带租拍卖提出异议，遭到法院驳回后提出异议之诉的情况。法院倒逼案外人提起异议之诉，虽然将执行程序拖入了长期的诉讼中，但是最终认定虚假租赁、涤除租赁拍卖，相比较抵押物流拍、终结本次执行或者以物抵债，也算是最大限度的维护了抵押权人的利益。
二、从实体上考虑，法律法规尚不完善。
《物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条、《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条都对成立在抵押登记之后的租赁合同不得对抗抵押权人作出了规定，但是尚未有法律法规对租赁权物化的公示效力以及案外人和抵押权人的举证责任分配作出明确规定。部分地方，例如上海、浙江、天津都出台了相关规定来细化租赁权公示化的要求，租赁合同要备案登记、承租人要实际占有租赁物，否则不得对抗抵押权人。但这些都只是地方性法规，无法在全国范围内统一适用。这就给虚假租赁的认定造成了极大的困难。有的抵押人甚至在签订抵押合同、办理抵押登记的时候就做好了制造虚假租赁的准备，签订好租赁合同、做好银行转账，将虚假的租赁合同真实化。针对这种情况，抵押物将很难涤除租赁拍卖。但是，现实中大部分虚假租赁的案外人与被执行人并不具备很高的法律素养，虚假租赁的制造简单粗糙、错漏百出、不能前后对应、无法自圆其说，这就需要专业人士从中抽丝剥茧，多方位多角度的辨别租赁合同的真伪。例如本案中，法院分别从案外人与被执行人的关系、房屋出租合同以及租金收条是否符合交易习惯、案外人声称的第三方转账给被执行人的钱款是否确为租金、转租关系是否存在、房屋装修是否由案外人实施以及案外人在听证过程中行为等方面综合考虑，最终认定蔡月怀以虚设的租赁关系对法院处分被执行人财产设置障碍，已经构成规避执行。
法官判断是否为虚假租赁时，一般采用自由心证原则，附有举证责任的案外人若使得法官对租赁合同的真实性存疑，通常情况都会判定租赁合同真实性无法证明。因此，抵押权人应当从多个方面否认租赁合同的真实性，最大限度的加大法官对租赁合同真实性的怀疑。
第一，在法院在抵押物附件张贴公告，要求承租人申报承租权时，异议人是否按期申报。租赁权是基于承租人与出租人之间签订的租赁合同而产生的，从本质上说，租赁权是债权。但是承租人作为弱势群体，法律为了保护承租人基于房屋形成的生活稳定性，将承租权准物权化，设定了买卖不破租赁的特殊保护。该种权利若无限期的保护，又会造成抵押物的交易安全得不到保障，给不特定的人带来交易风险。因此许多法院在处置抵押物之前，都会采取张贴公告，要求承租人申报债权，若承租人未能按时申报，说明承租人未实际居住，并未对租赁物产生生活稳定的依赖性。法院将会怀疑租赁合同的真实存在。
第二，租金是否真实支付，绝大部分的虚假租赁都是一次性支付超长租期的租金，那么租金是否支付成为了判别虚假租赁的标准，本案案外人声称委托第三方支付的租金，实际上是被执行人第三方业务往来的退款。大部分被执行人与案外人都存在较为密切的关系，钱款来往频繁，但在事后制造的虚假租赁中很难做到银行流水与租金相一致，例如本案，约定租金1650万，只对700万转账声称是租金，而且主张是第三方受托支付。又或者按照已经存在的银行转账记录来设定租金，例如（2017）闽07民终778号一案中，案外人声称80万银行转账为租金支付，法院审核发现，80万元的汇款凭证里注明还欠款。
另外，在案外人主张现金支付的情况下，要考虑金额大小，以及是否符合交易习惯性等因素。
第三，租赁合同签订时间是否确在抵押权设立之前。可申请司法鉴定笔迹生成时间，对于倒签的租赁合同，通常可以鉴定。例如本案，司法鉴定结果显示，被执行人笔记生成时间在打印合同之前，因此得出租赁合同为被执行人先签字然后再打印的结论，此种行为不符合常理。但是，如果签订日期与抵押合同签订日期相隔较近，则无法鉴定出签订的先后顺序。
第四，异议人与被执行人的关系。大部分异议人与被执行人都存在非常密切的关系。本案中，异议人与被执行人多年以夫妻名义同居生活，丈夫将六套房屋出租给妻子，并且一次性收取了大额租金不符合常理。
第五，抵押权设立时的评估报告是否载明了存在承租人，房屋是否空置，是否装修。通常在设定抵押时，债权人都会要求评估公司对抵押物作出评估报告，评估报告能够全方面的反应在设立抵押权时，抵押物的状况，也是最客观真实的证据。本案中评估报告显示"抵押物作业时间为2010年4月7日至2010年4月8日，使用状况一栏为空闲，装修一栏为待估对象未进行装修、具有使用功能、为毛坯房。"充分说明在设立抵押权时，房屋尚不未有被案外人占有使用。又如（2017）闽07民终778号中，评估报告显示"设立抵押时，抵押物未被实际占有、无装修"。该案历经一审、二审，法院均认定为虚假租赁。
第六、水电费在案外人主张的租赁期开始后，是否有显著变化。例如在（2014）浙绍执异终字第33号案中，房屋前任承租人的实际用途为耗电量巨大的加工业，异议人主张其在承租后关闭空置，但电费单显示，异议人声称的租赁前后，耗电量并未发生明显变化。法官多方盘问，才发现异议人与被执行人签订的租赁合同约定的是被执行人基于涉案房产的租金由异议人收取，以此冲抵欠款。
第七、转租是否真实存在。由于被执行人大多都债务缠身，远不止一个债权人，部分债权人会采取承租被执行人房屋，然后转租出去，租金冲抵欠款的方式来保障权益。如前述（2014）浙绍执异终字第33号案，债权人要求原先的承租人将租金直接缴纳给自己以冲抵欠款。又如（2017）苏05民终8719号案件中，异议人与被执行人约定将借款合同转变为房屋租赁合同，异议人又将房屋转租出去。此时就涉及到真实存在的承租人，比较幸运的是，真实存在的承租人通常不会一次性缴纳畸长租期的租金，同时，真实承租人的证词也具有较高的可信度。债权人通过质证以及法庭辩论、法庭发问环节，揭穿所谓转租实质上是以收取真实承租人的租金偿还案外人欠款的交易模式。
第八，租赁合同是否登记备案。在上海、浙江、天津等地，未备案的租赁合同不得对抗第三人。因此要特别注意，抵押物所在地的法律法规是否明确细化了租赁权的公示效力。
综上，破解虚假租赁，对法官和抵押权人都提出了较高的要求，由于案外人提出异议的不确定性，救济程序无法严格按照《民事诉讼法》之规定实行，再加上租赁权的公示要求不明确，使得破解虚假租赁变得较为复杂。建议抵押权人在此过程中聘请律师进行充分的尽职调查，若能够搜集被执行人与案外人其他的交易关系，例如签订过借款合同、合作经营合同等，都可以将案外人声称的租金支付与这些合同关联，从而否定租金支付，加大法官的怀疑，最终达到涤除租赁拍卖的目的。
编排/郗博鸣
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