文/王东敏 最高人民法院高级法官
文章节选自《公司法审判实务与疑难问题案例解析》
国有股权系国有财产出资形成，属于全民所有，依法由国家授权机构代替行使民事主体的权利。《企业国有资产法》第四条第一款规定：“国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。”根据该条规定，国务院或者地方人民政府成立的各级国有资产管理机构或者授权的部门、机构有权对国有资产行使所有者权利。代表行使全民所有财产民事权利的机构或者部门，在民事活动与交往中，享有完整及全部民事主体权利，具有完全独立的民事权利能力和行为能力，与其他性质民事主体具有同等民事主体法律地位，享有同等的民事权利、承担同等的民事义务和责任。
行使全民所有财产听到的相关机构或者部门虽然具有独立的民事主体地位，但是，由于全民所有国有资产的复杂性，为保障授权机构或者部门代表全民管理和处分国有资产时正当行使权利，确保国有资产利益，国家制定相关法律、法规，对相关机构或者部门行使权利进行规制。在民事交往中，相关部门或者机构行使民事权利时，依法需要履行必要的法律程序或者办理相关的审批手续。自1991年开始，国家陆续出台了国有资产管理、处分及监督的法律法规、条例及规章等，其中，涉及股权转让的主要有《企业国有资产法》(2008年第十一届全国人大常委会通过)、《企业国有资产监督管理暂行条例》(2003年国务院令第378号)、《企业国有产权转让管理暂行办法》(2003年国资委和财政部令第3号)、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》(2007年国资委令第19号)、《金融企业国有资产转让管理办法》(2009年财政部令第54号)、《企业国有资产交易监督管理办法》(2016年国资委和财政部令第32号)、《国有资产评估管理办法》(1991年国务院令第91号)，等等。
上述一系列的法律、法规及部门规章等涉及转让国有股权的规定，代表国家行使国有资产权利的相关部门或者机构在转让股权时应当予以执行，履行必要的程序和办理必要的审批手续等。
根据上述法律、法规及部门规章的规定，转让国有股权时通常需要履行以下基本程序：
第一，申请初步转让方案并报请相关主管部门审批程序。
国有企业股权转让方应当制作转让方案。转让方案应当描述股权交易的基本情况，转让股权符合公司章程及公司内部管理规定，转让股权涉及企业职工安置改变国有企业职工身份或者债权、债务处置的具体方案等。转让方案制定后，应当报请国有产权主管部门进行审批。
2016年颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》第七条和第八条规定了监管机构及审批权限的问题。第七条规定：“国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。”第八条规定：“国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。转让方为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。”
第二，审计与评估程序。
转让股权申请初步方案得到批准后，应当进行审计与评估工作。《企业国有资产交易监督管理办法》第十一条规定：“产权转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的，转让方应当取得转让标的企业最近一期年度审计报告。”第十二条规定：“对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。”
《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第六条规定：“国有股东转让上市公司股份的价格应根据证券市场上市公司股票的交易价格确定。”
第三，披露信息、公开征集受让方和挂牌交易程序。
《企业国有产权转让管理暂行办法》第五条规定：“企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。”
在一般情况下，国有股权转让原则上通过产权交易市场公开进行。在此前，转让方应当做好披露相关信息工作，根据相关产权交易机构的安排对外披露产权转让信息，公开征集受让方。《企业国有资产法》第五十四条规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照《证券法》的规定进行。”
在特殊情况下，国有股权转让可以采取协议转让的方式。《企业国有产权转让管理暂行办法》第十八条规定：“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。采取协议转让方式的，转让方应当与受让方进行充分协商，依法妥善处理转让中所涉及的相关事项后，草签产权转让合同，并按照本办法第十一条规定的程序进行审议。”
第四，签订协议、履行股权转让合同及办理股权过户变更登记手续等。
拍卖或者招标成交后，转让方和受让方签订股权转让合同，取得产权交易机构出具的产权交易凭证，接收股权转让款，由目标公司办理股权变更手续和公司内部的股东名册记载及公司章程的变更等。
通常情况下，在签订国有股权转让合同之前，转让方履行必要的审批手续、审计与评估和招拍挂程序。国有股权转让中的受让方，是在拍卖或者招标程序中或者程序开始后正式介入的，通过竞拍、摘牌、中标等获得资格后才正式与转让方签订国有企业股权转让协议，对此前国有股东履行的其他程序，即报批、审计、评估及公开披露信息等，受让方是无需参与的，对受让方没约束力。但是，实务中会出现这种现象，在股权转让合同签订后，股权转让合同未开始履行、正在履行或者履行完毕后，一方当事人反悔，以转让合同签订前未履行相应的手续为由主张合同未生效或者无效等，拟恢复到转让之前的状态，返还股权或者返还转让价款。实务中，我们面临这样的问题需要讨论：转让国有股权未履行相关手续的，对股权转让合同效力是否有影响，对这个问题的研究，应当从研究《合同法》的相关规定入手。
根据《合同法》的规定，主张取消合同的可能性依据有几种情形：合同未成立、未生效、无效及可撤销、解除合同。
第一，合同是否未成立。未成立是可以首先被排除的，《合同法》规定合同成立要件简单明确，书面合同经签字盖章即成立。如果存在书面合同并有签字盖章的，当事人之间的合意已经被依法记录，合同成立，未履行相应手续，即报批、审计、评估及公开披露信息等，显然不能与合同成立的要件相对应。
第二，合同是否未生效。《合同法》第五十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《合同法若干问题的解释(一)》第九条第一款规定：“依照《合同法》第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定办理登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
根据《合同法》及司法解释的上述规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，未办理批准、登记等手续的，应当视为未生效。
《企业国有资产法》对国有资产的转让作出了明确的规定，该法律在效力等级上属于法律和法规级别。该法第五十三条规定：“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。”根据该条规定，符合上述条件的股权转让，应当报请相应级别的人民政府批准后，股权转让合同才生效。根据该条规定，需要批准的股权转让有两种情况：一种是转让全部股权，另一种是转让部分股权导致国家对该企业不再具有控制地位的，需要履行批准手续。对该条规定以外的其他类型的股权转让，即部分转让股权且转让后没有失去控制地位的，无需履行批准手续，代表行使全民所有财产民事权利的机构或者部门决定股权转让事项，该机构或者部门应当有权签订合同，故该类股权转让合同无需批准程序，合同成立即生效。对国有企业之间的股权转让，也无需履行批准手续。《企业国有资产法》第五十一条规定：“本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。”
根据上述论证，无论是采取直接协议转让股权，还是在产权交易场所进行转让国有股权，未依法履行必要的国有资产转让审批或者监管程序时，股权转让合同未生效。在诉讼中当事人履行了必要的审批或者监管程序的，股权转让合同视为生效。对法律、法规规定不需要履行相应的审批或者监管程序的，除双方当事人有特别约定以外，股权转让合同签订后即生效。
关于上市公司国有股权转让问题。《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第十四条规定：“国有股东拟协议转让上市公司股份的，在内部决策后，应当及时按照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构，并应当同时将拟协议转让股份的信息书面告知上市公司，由上市公司依法公开披露该信息，向社会公众进行提示性公告。公开披露文件中应当注明，本次股份拟协议转让事项须经相关国有资产监督管理机构同意后才能组织实施。”第二十七条第一款规定：“国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，应及时履行信息披露等相关义务，同时应按规定程序报国务院国有资产监督管理机构审核批准。”
由于《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》属于部门规章，不属于法律法规，对合同生效不发生影响。
第三，合同是否具有无效因素或者可撤销情形。《合同法》第五十二条规定了合同无效的法定情形。该条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”该条规定的前四项是一般合同的共同问题，出现该种情形的，合同应当被认定无效。对于第(五)项规定情形值得讨论。《合同法若干问题的解释(二)》第十四条规定：《合同法》第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《企业国有资产法》和《企业国有资产监督管理暂行条例》关于转让国有资产转让报批程序，审计与评估、在产权交易场所公开竞价程序等规定应当属于管理性强制规定，非效力性规定(详细分析参加本书第48个问题关于“股权转让合同违反《公司法》或者公司章程规定的，合同是否应当无效”的分析)。
《企业国有资产法》第一条明确规定：“为了维护国家基本经济制度，巩固和发展国有经济，加强对国有资产的保护，发挥国有经济在国民经济中的主导作用，促进社会主义市场经济发展，制定本法。”该法明确的立法目的是加强对国有资产的保护，防止国有资产流失，故关于国有资产转让的审批、评估及招拍挂等程序均属于管理性规范，并非禁止转让股权，不能以违反上述规定而认定合同无效。但是，双方恶意串通，故意侵害国有资产利益的，应当认定无效。《企业国有资产法》第七十二条规定：“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。”如果股权转让合同双方当事人的股权转让交易，有恶意串通，故意侵害国有资产利益的，应当认定无效。由于国有资产为全民所有，涉及全民利益，如果未经评估，或者有虚假评估情节，有双方当事人恶意串通，故意损害国家利益，符合《合同法》第五十二条第(二)项规定情形的，应当认定合同无效。
有关国有企业股权转让的规定，在法律位阶上有的属于法律和法规，例如，《企业国有资产法》(2008年第十一届全国人大常委会通过)、《企业国有资产监督管理暂行条例》(2003年国务院令第378号)；有的属于部门规章，例如，《企业国有产权转让管理暂行办法》(2003年国资委和财政部令第3号)、《金融企业国有资产转让管理办法》(2009年财政部令第54号)。法律、法规一般规定的是原则制度问题，而部门规章一般明确具体的股权转让操作方案，例如，《金融企业国有资产转让管理办法》第二十一条第一款规定：“经公开征集，产生2个以上(含2个)意向受让方时，转让方应当会同产权交易机构共同对意向受让方进行资格审核，根据转让标的企业的具体情况采取拍卖、招投标或者国家规定的其他公开竞价方式实施产权交易。”
采取拍卖方式转让非上市企业产权的，应当按照《拍卖法》及其他有关规定组织实施。采取招投标方式转让非上市企业产权的，应当按照《招标投标法》及其他有关规定组织实施。《金融企业国有资产转让管理办法》第二十二条规定：“经产权交易机构公开征集只产生1个符合条件的意向受让方时，产权转让可以采取场内协议转让方式进行，但转让价格不得低于挂牌价格。采取场内协议转让方式的，转让方应当与受让方进行充分协商，依法妥善处理转让中所涉及的相关事项后，签订产权转让协议。”
关于可撤销的问题。《合同法》第五十四条第一款和第二款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”显然，有关国有股权转让的限制规定，即报批、审计、评估及公开披露信息和交易等，与该条规定的情形没有对应的状况，违反国有股权转让交易程序的，不属于撤销合同的构成要素。
第四，合同的变更与解除的问题。
合同变更和解除是在合同有效并拟变更合同内容或者取消合同约定的情形下才讨论的问题，有关国有股权转让的规定未涉及履行环节的干预，到目前为止没有关于变更和解除股权转让合同的特殊规定，故暂时无需讨论国有股权转让合同变更和解除的问题。
综上分析，主张取消涉及国有股权转让合同的，涉及国有股权转让特殊规定的，有两种情况可以考虑，一个是合同未生效，一个是无效。
[结论]关于国有股权转让合同，未生效的可能原因是未履行必要的批准程序，无效的因素是转让合同的双方当事人恶意串通，损害了全民所有财产的利益。例如，虚假评估，虚假交易等。
【案例评析】
同一国有资产监督管理机构下属的国有企业之间进行的以股抵债交易，是否还需要特别的审批程序
原告：乙公司
被告：甲公司
诉讼请求：甲公司履行《转让债权合同书》，甲公司长期投资的A公司、B公司的法人股归乙公司所有，A公司的转增股归乙公司所有，甲公司给付上述股票并协助办理过户手续。
图示：
2005年4月28日，甲公司与乙公司签订《转让债权合同书》，主要约定：甲公司同意将其持有的长期投资中463.20万元的A公司和B公司的非流通法人股抵偿欠乙公司债务1000万元。甲公司负责协助乙公司办理变更过户手续。
同日，乙公司、某镇管委会、丙公司及某中纺公司签订了《某市产权交易合同》，主要约定：乙公司将所持有的甲公司90%的股权转让给丙公司，某镇管委会将所持有的甲公司10%的股权转让给某中纺公司；乙公司和某镇管委会对甲公司的债权处置，按照双方签订的《转让债权合同书》办理；长期投资中463.20万元的A公司和B公司的非流通法人股，以甲公司抵偿欠乙公司部分债务的方式由乙公司承接；本合同与《转让债权合同书》必须同时发生法律效力，同时有效或无效；本合同由双方及受托机构签字盖章，并经某联合产权交易所审核盖章，出具产权交易凭证。
同月29日，上海联合产权交易所在该份《某市产权交易合同》上审核盖章。现丙公司和北京某公司已成为甲公司的股东。
上述合同签订后，甲、乙双方曾至上海证券交易所办理A公司和B公司两支股票的过户手续，但因涉及上市公司实施股权分置改革，股权被冻结，故无法办理过户手续。
2006年1月2日，甲公司将2004年度A公司和B公司两支股票派发的红利合计15万元转付给乙公司。同年4月14日，甲公司将2005年度A公司股票派发的红利14万元转付给乙公司。
甲公司是由国有企业乙公司出90%，某镇管委会出资10%，共同投资设立的联营企业，在甲公司与乙公司签订《转让债权合同书》时，乙公司持有甲公司90%股份，甲公司与乙公司隶属于同一个国有资产监督管理机构。
现股权分置改革已结束，该两支股票均已转为流通法人股。因甲公司拒绝协助办理上述两支股票的过户手续，乙公司诉至法院，请求甲公司履行《转让债权合同书》，请求法院判令：1.确认甲公司原长期投资账面数463.20万元项下A公司和B公司法人股归乙公司所有，确认A公司2006年度转增股票亦归乙公司所有；2.甲公司立即向乙公司给付上述股票并协助办理变更过户手续。
在诉讼中，甲有一个重要的抗辩理由，《转让债权合同书》中以甲公司持有的非流通法人股抵偿欠乙公司1000万元债务的条款，违反法律的禁止性规定，甲公司是国有企业，本案应当适用《企业国有企业产权转让管理暂行办法》，转让股权时，应当经国有资产管理部门批准，未经批准合同无效。
本案中，甲公司的这个抗辩理由不能成立。甲公司为国有投资占90%的联合企业，应属于国有企业或者国有控股企业，乙公司也为国有企业，且根据《某市产权交易合同》约定的内容，乙公司将其持有的甲公司90%股份转让给丙公司，而《某市产权交易合同》与《转让债权合同书》是同日签订的，这说明在签订涉案合同时乙是甲的大股东。由于甲是国有企业或者国有控股企业，甲公司在签订的涉及以股票抵偿债务的《转让债权合同书》时，与乙公司隶属于同一国有资产监督管理部门，本案实质是在同一国有资产监督管理机构下属的企业之间进行国有资产的交易，以股抵债发生的财产权利的变动，不会发生国有资产的流失，不涉及侵犯全民所有的国有资产利益，故不需要特别的审批程序，甲公司以此主张合同无效并拒绝交付股票和办理过户的理由很难成立。
本书由最高人民法院民二庭员额法官王东敏撰写。从公司法实践中出发，在《公司法》及公司法四个司法解释基础上，结合作者多年来的判案经验和理论研究的成果，对公司法在审判实务中的具体理解和适用问题进行总结，提炼出了81个在公司法案件中的多发的存在共性的疑难问题，并对其进行了解析。这些问题囊括了公司设立中的民事责任、出资的权利义务及责任、股东资格的确认等涉及公司法的各个方面的内容。
本书亮点之一，作者在解析问题时结合了最新的《最高人民法院关于<公司法>若干问题规定（四）》的相关内容，时效性、实用性、权威性强。亮点之二是本书对问题解读配有相关的生动的案例解析，并附法律关系图，理论分析和实践指导价值兼备。
出版社：人民法院出版社
字数：539千字
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