作为资深仲裁秘书，本文作者基于其丰富的仲裁经验，选取仲裁员被不予续聘导致仲裁裁决被不予执行的案例为切口，深入思考仲裁员被不予续聘对其仲裁员资格的影响，进而说明司法审查在该问题上的价值取向所体现出的对当事人意思自治和仲裁制度的态度。
文/许捷 北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁秘书
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《中华人民共和国仲裁法》自颁布施行以来，我国的商事仲裁制度经历了一轮飞速发展。随着案件的增长，当前商事仲裁制度中存在的固有缺陷和未尽之处逐渐有所显现。在这样的背景下，仲裁裁决的司法审查不应再局限于研判是否纠正仲裁错误，实现当事人救济，还肩负着引导、鼓励仲裁发展的责任。本文以仲裁员资格的法律评价问题为例，意在说明个案司法审查不同的价值取向所体现出的对当事人意思自治的不同理解以及对商事仲裁鼓励支持与否的微妙立场。
一、仲裁员资格设定与强制名册制度对当事人意思自治的影响
意思自治是仲裁制度中的首要原则。时至今日，虽然仲裁制度在中国有了巨大的发展，但自仲裁制度引入国内以来，对当事人意思自治的排斥或许仍是不容忽视的一个问题，例如《仲裁法》第十三条关于仲裁员资格及强制名册制的规定就是典型表现之一。立法者初衷或许认为将甄别仲裁员的权利完全交予当事人自治，恐无法保证仲裁质量，那么设定仲裁员资格门槛并且由仲裁机构为名册内仲裁员背书就能够保证仲裁质量。
笔者认为，这样的顾虑和规定恰恰体现了对于当事人意思自治的不信任和排斥。在1991年11月至1992年6月，由克里斯汀·布赫林-乌勒进行的一项实证研究表明，仲裁制度的重要原则——当事人自治使得当事人和仲裁员的合作下可能设计出一种高质量的程序，这正是商事仲裁得以获得世界范围内商事主体青睐的主要原因。若认可克里斯汀·布赫林-乌勒的实证研究可以反映市场接纳仲裁的真实原因，那么对于当事人自治原则的不合理限制显然会阻碍仲裁事业的发展。
考虑到商事仲裁在我国的发展现实，《仲裁法》第十三条对仲裁员法定资格的规定及强制名册制度也未必合理。早在上世纪90年代，华人仲裁实务专家杨良宜先生在介绍英美仲裁制度的文献中风趣地提及“卖臭豆腐的小生意有纠纷也可以去一个简易的仲裁。如果法律说仲裁员一定要大学毕业才可以够资格，但卖臭豆腐这个行业里如果没有同行业的专家是大学毕业的又怎么办？”诚如杨良宜先生指出，管控仲裁质量更多的是依靠当事人谨慎行使选定仲裁员的权利、让不同的仲裁员在仲裁庭内部相互制衡予以实现。
笔者结合自身有限的实践经验认为，只有当事人依据自己的争议谨慎行使选定仲裁员的权利才能真正保证仲裁质量。设置仲裁员资格并推行强制名册制度并不能确定地保证仲裁质量，反而很大程度上将导致当事人盲目被动接受法律或仲裁机构对仲裁员的遴选，消极对待自身选定仲裁员的权利。
因此，《仲裁法》第十三条的规定未必能够达到立法者的设想——保证仲裁质量。反观该条规定的逻辑缺陷，保守者却易于利用《仲裁法》和《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定的仲裁裁决司法审核制度来抵制当事人意思自治这一仲裁的核心理念。在2013年《民事诉讼法》修订后，对于国内仲裁裁决而言，《仲裁法》涉及的仲裁裁决撤销制度以及《民事诉讼法》涉及的仲裁裁决不予执行制度实现了统一。虽然此次修法在仲裁的司法监督“双轨制”改革上还是没有一步到位，但缩小不予执行实体审查范围的举措意义重大，体现了加大支持仲裁力度的司法取向。业界对此交口称赞之余，笔者经历某仲裁案件在仲裁员资格这一问题上被援引第二百三十七条第（三）款的规定不予执行，还是引发了笔者对于仲裁员资格的法律评价问题的反思。
二、基于仲裁员被不予续聘而不予执行仲裁裁决的分析
《仲裁法》第十三条的规定虽然设置了仲裁员法定资格的基本条件，但为了保持仲裁机构的活力、突出仲裁机构的价值取向、实现仲裁机构自身的发展规划，仲裁机构都会在仲裁员法定资格之上设置更高的仲裁员资格筛选条件，并以此定期或不定期地更新仲裁员名册。这其中包括了聘任新的仲裁员并列入名册的情形以及不予续聘、解聘不适宜仲裁机构自身需求的仲裁员并从名册中除名的情形。
在前述被不予执行的仲裁案例中（以下简称“不予执行案例”），涉及当事人在立案后以书面形式在当时有效的仲裁员名册中选定了某仲裁员人选后，恰逢仲裁机构对仲裁员名册进行更新，该名仲裁员被不予续聘。仲裁机构向当事人发出了书面组庭通知时，仲裁机构已重新印制并推行了新版仲裁员名册。双方当事人经历了一年的仲裁程序得到仲裁裁决。随后该仲裁裁决在某市中级人民法院被以仲裁员资格丧失导致仲裁庭组成违反法定程序为由，援引《民事诉讼法》第二百三十七条第（三）款的规定不予执行。
在论证具体不予执行的过程中，主要出现了以下两种观点：
1.仲裁员资格就高不就低，仲裁机构不予续聘后的仲裁员直接丧失仲裁员资格
在前述被不予执行的仲裁案例中，某市中级人民法院持有此种观点。其认为《仲裁法》第三十条规定“仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员”意味着仲裁庭的组成必须由符合仲裁机构仲裁员资格要求的仲裁员组成，也只有符合仲裁机构仲裁员资格要求的人员才具有合法有效的仲裁员资格。那么，在仲裁庭组成时（某市中级人民法院狭义地认为组庭通知发送之日才是仲裁庭组成时，此观点是否妥当将在后文予以分析），若仲裁员被排除出仲裁机构的仲裁员名册，其就不再具有合法有效的仲裁员资格。
2.仲裁员资格并不以仲裁机构的规定为判断标准，仲裁机构除名后的仲裁员仅丧失仲裁机构的仲裁员资格
此种观点来源于《最高人民法院关于未被续聘的仲裁员在原参加审理的案件裁决书上签名人民法院应当执行中该仲裁裁决书的批复》[法释（1998）21号]所反映的司法认识。在该批复中的结论认为，仲裁机构对仲裁员名册的变动只能约束仲裁机构以后审理的案件，并不影响该名仲裁员的资格，也不影响该名仲裁员继续审理的行为。
实际上，从各仲裁机构的普遍实践可以看出，即便在当前，我国不承认临时仲裁并实行强制仲裁员名册制度的情况下，当事人选定仲裁员名册之外的、符合《仲裁法》第十三条规定仲裁员法定资格的人员参加仲裁案件审理也并非必然获得法律否定性的评价。
因此，笔者认为，关于仲裁员不予续聘事件对仲裁员资格的影响以及仲裁员资格的法律评价问题确实存在一定的自由裁量空间。而对这个问题的把握尺度也恰恰体现了司法审查者对仲裁制度中当事人意思自治的理解与认知。
三、如何评价仲裁员被不予续聘对其仲裁员资格的影响
应当承认的是，前述两种观点在现行《仲裁法》及《民事诉讼法》的框架下并无错对之分，但置于是否鼓励和支持仲裁发展的维度之中，不同的观点则体现出处理效果上的差异。与仲裁保持相互尊重和良性互动的司法审查应如香港特别行政区的芮安牟法官所描述的状态“一方面，法院应当严格监督整个仲裁程序，力保仲裁是‘可靠’的；另一方面，法院应当在符合成本效益的情况下处理仲裁监督的相关事宜。”基于此，笔者试从以下几个方面阐述仲裁员不予续聘事件及仲裁员资格的评价角度：
1.关于确定仲裁员选定范围的依据以及相应的法律后果
首先，笔者认为仲裁机构不予续聘某一仲裁员无论是引致其丧失仲裁员资格还是丧失仲裁委员会的仲裁员资格均属于仲裁员的资格发生变动之客观事件。判断是否应以撤销或不予执行的方式来应对这一客观事件，不应单独考虑这一客观事件的发生与否，而应考虑这一客观事件是否影响了当事人选定仲裁员的权利。就此而言，应对仲裁实践中确定仲裁员选定范围的时间及相应法律后果有准确的理解和把握。
《仲裁法》第二十五条规定：“仲裁机构在受理案件后应在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。”以北京仲裁委员会的《仲裁规则》为例（以下若无特指，均指北京仲裁委员会的《仲裁规则》），第8条第3款明确规定了“仲裁程序自本会受理仲裁申请之日开始”，第9条规定了“本会自受理案件之日起10日内，将受理通知、本规则和仲裁员名册发送申请人；将答辩通知连同仲裁申请书及其附件、本规则、仲裁员名册发送被申请人”，第18条规定了“当事人从本会提供的仲裁员名册中选择仲裁员”，第19条规定了“双方当事人应当自收到仲裁通知之日15日内分别选定或者委托主任指定一名仲裁员……”
由此可见，该《仲裁规则》明确规定仲裁开始的时间为案件受理之日，并且规定了仲裁开始后，仲裁机构即有义务向双方当事人提供仲裁员名册，双方当事人在收到仲裁通知之日15日内，应基于其收到的仲裁员名册行使选定仲裁员的权利。这一系列的程序安排实质是要求仲裁机构在受理案件之后应将包括将仲裁员名册在内的仲裁通知送达双方当事人，让双方当事人对仲裁程序的进行（其中包括对可能担任仲裁员的人选范围）建立合理预期。一旦当事人收到仲裁员名册后，其基于仲裁机构提供仲裁员名册中的任意仲裁员之选定应均属有效，也符合合理预期的法律行为。如要求当事人在仲裁员名册发送之后产生的新名册中选定仲裁员，则显然会破坏当事人的预期，并有可能会产生程序反复的结果，不符合程序安定性、效率性的根本要求。
基于此种认识，笔者认为，以仲裁开始的时间来确定仲裁员名册的版本是更为尊重当事人意思自治的体现，并且这也符合当前我国普遍的仲裁实践操作。在《仲裁法》及《仲裁规则》对仲裁机构发送仲裁通知以及当事人行使选定仲裁员权利的期限均有明确限制之情况下，仲裁机构无法、也不可能向当事人拖延发送不同版本的仲裁员名册或要求当事人等待尚未发生的客观事件发生后再行使选定仲裁员的权利。若如此，无异于给当事人实现选定仲裁员的意思自治增添了不确定的条件。此外，在当事人收到相应的仲裁员名册后，仲裁庭亦没有权力否定或限制当事人的意思表示范围，基于尚未发生的事件指令或限制当事人放弃选定属于其所能知晓，即其所收到仲裁员名册载明的仲裁员人选。若当事人在当时合法有效的仲裁员名册中选定了仲裁员，因仲裁机构的原因而不准许当事人继续留用其选定的仲裁员，显然是一种对当事人意思自治的侵犯。
2.组庭的含义及仲裁员的确定时点
在前述不予执行案例中，法院以组庭通知的时点来确定仲裁员没有资格参与案件的审理，从而认为仲裁庭组成违反法定程序。对此，笔者认为，组庭是一个过程，组庭本身并非一个时点问题。组庭包括了当事人分别选择仲裁员或者首席仲裁员，或者当当事人无法达成一致时，由仲裁机构进行指定的过程。分析《仲裁法》以及《仲裁规则》的规定，并无一个需要单独确定的组庭行为或者程序，而仅仅是完成各方当事人选定仲裁员的步骤后，仲裁庭就已经组成。而所谓的组庭通知，也只不过是把仲裁庭的成员情况告知各方当事人。以组庭通知来确定发生组庭的效果显然本末倒置。
作为印证，分析《仲裁规则》中关于仲裁员更换的条款亦可以看出，仲裁员更换后，如果组庭是一个时点动作，有其自身的法律意义，那么双方当事人都应该有机会重新选择仲裁员，但《仲裁规则》不会授予未更换仲裁员一方重新选择仲裁员的权利。即便此刻未更换的仲裁员被不予续聘，无论案件是否已经开庭审理，仲裁机构也无权无故更换已经不予续聘的仲裁员。这足以说明当事人对仲裁员的选定即时赋予了相应人员选择担任该案仲裁员的权利。这样的理解也才更符合尊重当事人意思自治的仲裁理念。因此，笔者认为，当事人行使选定仲裁员的权利时即发生确定法律效力，事后组庭通知仅是对此过程的信息进行传递，仲裁机构并无再行确认之权利，当事人也无依据新名册重新选择之权利。
3.仲裁员不予续聘与仲裁员资格
笔者充分理解法院基于诉讼程序的惯常理解和操作对仲裁员资格变化这一客观事件持有不同的法律评价。但需要强调的是，法官的权力来源与仲裁员的权力来源在性质上有本质的不同。法官对案件审理的权力是一种公权赋权，其若丧失了法官资格，其权力来源就已经消灭，当然无权参与案件的审理活动。但作为仲裁中当事人意思自治的主要体现，当事人对仲裁员的信任和选定才是仲裁员得以有权处理相应争议的前提，也即仲裁员对案件审理的权力源于当事人的私权赋权，是基于当事人信任和授权而产生的权力。《仲裁法》第十三条设置的仲裁员资格应理解为对我国境内仲裁员应符合最低标准的管理性规定，只要仲裁员在符合《仲裁法》规定标准的情况下，其被不予续聘这一客观事件并不应导致其参与案件审理权力的变动或丧失，对其参与案件审理的行为也并不必然发生影响。
事实上，反观《仲裁法》第五十八条第（三）款及《民事诉讼法》第二百三十七条第（三）款的适用，笔者认为还是应回归《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定的双重条件评价体系，即不仅衡量仲裁员资格变化这一客观事件，还应着重从是否可能影响案件独立公正裁决的角度进行评价。如果认为当事人的意思自治能够依据争议需求甄别仲裁员的好坏，显然难以将一个外在设定的仲裁员资格与其独立性和公正性建立当然联系。笔者认为，在多大程度上认为仲裁员资格会影响其独立性和公正性，以及这种影响的程度大小真实地反映了对于当事人意思自治的理解及好恶。
4.关于成本效益的分析
如前文所述，在《仲裁法》第十三条规定的仲裁员法定资格之上，全国仲裁机构均对于仲裁员资格的设置另有不同的实践性要求。这反映的是用市场选择的方式来保证当事人意思自治的质量。不同的争议自有不同的市场需求，需要对何种资格的仲裁员委以重任也不尽相同，只有当事人自身对此最为清晰明了。当事人不仅可以通过选择不同的仲裁员来满足其市场需求，更可以通过选择仲裁机构来达到同样的目的。在此种情况下，若当事人在仲裁裁决后，出于对结果的不满而挑战仲裁员资格问题显然对与争议解决的目的相悖，也必定造成司法资源的严重浪费。
以本文所涉不予执行案例为例，案涉实体内容系施工方为发包方总承包某工程。在项目进展过程中因故出现了停工的情形，双方随即签订了作为仲裁立案依据的《还款协议》，确定了发包方在该时间节点上的款项支付义务。发包方认为工程复工后，双方就完工后的工程进行整体造价审计达成一致，且认为整体工程价款的审计结果远低于双方签订《还款协议》时的价款，按《还款协议》向支付巨额工程款将导致不公。而仲裁过程中，仲裁庭为了避免实体风险的发生，已明确在仲裁裁决中述及《还款协议》之债权债务关系根源自工程进度款，支持《还款协议》的债权主张并不影响当事人依据相关合同和文件进行整体结算。对于结算的结果，当事人亦可另寻救济，根据最终结算主张各自权利。所以，实际上，仲裁庭依法作出了一个合理分配双方当事人风险，并有利于促进双方搁置争议继续推进整体结算工作的仲裁裁决。然而，在仲裁员资格这一可能影响大量仲裁实践的争议问题上采取疏远仲裁实践的立场和认识，使得双方当事人再次陷入依据《还款协议》先付款还是最终结算后再一并付款的争议之中，也有违争议解决成本效益的基本考量。
四、从促进仲裁长远发展的角度看待不予续聘对仲裁员资格的影响
综上所述，以仲裁员不予续聘事件对仲裁员资格的影响以及仲裁员资格的法律评价问题为例，笔者认为，在《仲裁法》及《民事诉讼法》搭建的仲裁制度及仲裁裁决司法审查制度的框架下，囿于我国传统文化与现代商事仲裁制度及理念的固有不同，对于部分可能存在争议的仲裁实践操作问题确实存在着不同的把握尺度。固守传统诉讼程序的思维进行司法审查，认定不予续聘事件导致仲裁员资格的丧失，并进而认定仲裁员独立性和公正性的偏颇并不为错；但是，选择肯定仲裁中的当事人意思自治能力，认定不予续聘事件仅仅导致仲裁员不能再被选定的法律后果更适应现代仲裁发展趋势，体现鼓励促进仲裁发展的司法审查态度。尤其对于国内仲裁裁决的司法审核而言，对这一制度理解的宽严松紧就像一把握在法官手里的钥匙，可以打开鼓励仲裁长远发展的大门，也可以违背潮流轻易将这道门锁住。取舍之间，笔者寄语我国司法审查与仲裁实践建立互相尊重的良性互动，共同促使我国的仲裁行业进行规模化、品牌化的发展，打造中立、专业、可靠的中国仲裁形象，在世界范围内铸造中国仲裁的公信力。
实习编辑/李若竹