原文按：无论是律师还是当事人，面对建设工程再审案件，无疑都会反复纠结何种思路才能最终获得改判。既然如此，何不直接看看最高院是怎样再审改判的。本文判例均为笔者精选自“无讼案例”，裁判要旨系根据裁判主要内容总结，为避免误解原判，尽量摘录原文，读者亦可根据案号检索原判例对照参考。
文/原云鹏 辽宁同格律师事务所
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【案例一】（一案三判）：齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（2011）民提字第104号
1.一审判决（济南市历城区法院）
裁判要旨：依据合同不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示的，法院可以委托鉴定，鉴定机构应以定额价作为工程价款结算依据；本案因施工单位不具备承揽该工程的相应资质，故仅支持定额计价中的直接费部分。
裁判依据：（1）鉴定机构按市场价结算方式出具的鉴定结论缺乏较充分的工程同期材料、人工、机械等工程造价主要构成要素的市场价格资料作依据，不予采信。
（2）定额是按工程类别确定取费标准。双方争议的工程属一类工程，环盾公司不具有承揽此类工程的施工资质，在合同签订和履行过程中环盾公司有欺诈行为，故仅支持定额计价中的直接费部分。
2.二审维持（济南市中院）
3.再审改判（检察院抗诉）山东省高院
裁判要旨：本案应以工程定额计价鉴定的整体工程造价(包括直接费、间接费、利润及税金)作为结算价款。
裁判依据：建设工程价值就是整体价值，也即建设工程的完整造价。合同无效后，如施工方只能主张建设工程造价中的直接费，则施工方融入建筑工程中的间接费、利润及税金就被发包方获得，这与无效合同的处理原则不符，对施工方不公平，违背了等价有偿的原则。因此撤销一二审判决，改判以工程定额计价鉴定的整体工程造价(包括直接费、间接费、利润及税金)作为工程结算价款。
4.再审再次改判（最高院）
裁判要旨：本案不适用定额计价，应以市场价作为工程价款结算依据。
裁判依据：首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。
其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。
再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更接近建筑工程的实际造价成本。此外，本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。
最后，根据《合同法》第六十二条第(二)项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。
【案例二】（一案三判）：中铁十六局集团有限公司、叶腾钟等建设工程施工合同纠纷案
案号：（2014）民提字第12号
基本案情：中铁十六局（施工总承包单位）将工程违法分包给自然人叶腾钟，后因中铁十六局迟延付款，叶腾钟诉请要求全部工程款。叶腾钟在起诉状中承认，双方未订立书面合同，仅口头约定由中铁十六局在业主支付的工程款内收取10%工程造价管理费和3.41%的税金（中铁十六局代向税务机关缴纳），余款为叶腾钟等人所得工程款。中铁十六局反诉要求扣除管理费。
1.一审判决（昆明铁路运输中院）
裁判要旨：支持实际施工人诉请，本案应以工程造价扣除10%的管理费和3.41%的税金即为中铁十六局应支付给叶腾钟等人的工程价款。
裁判依据：《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
2.二审改判（云南省高院）
裁判要旨：本案系违法分包，双方约定收取管理费系就非法所得进行约定，不应予以支持。改判以工程造价扣除3.41%的税金即为中铁十六局应支付给叶腾钟等人的工程价款。
裁判依据：《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。
3.再审再次改判（最高院）
裁判要旨：合同无效，双方关于管理费的约定也归于无效，故二审法院未予扣除管理费且在叶腾钟等人主张的数额范围内作出判决，并未超出诉讼请求。但二审法院未考虑到中铁十六局在组织施工、管理等方面的付出和消耗，有所不当，予以纠正。
裁判依据：（1）关于二审判决认定管理费由叶腾钟等人取得是否超出一审原告诉讼请求的问题。从叶腾钟等人提起本案诉讼的目的来看，其同意“按工程造价的10%向中铁十六局上交管理费”是以案涉合同有效且中铁十六局支付全部工程款为前提的。由于一、二审法院认定案涉合同无效，叶腾钟等人的前述意思表示即无基础。在合同无效的前提下，双方关于管理费的约定也归于无效，二审法院未予扣除管理费且在叶腾钟等人主张的数额范围内作出判决，并未超出诉讼请求。
（2）关于案涉合同约定的管理费应否从中铁十六局应付工程款中扣除的问题。合同无效，双方关于管理费的约定也应当认定为无效条款。但是，由于中铁十六局是案涉工程的总承包人，承担了案涉工程的组织、管理等工作，此类工作也已经物化入案涉工程之中。因此，从不当得利返还的角度看，中铁十六局要求扣除相应的管理费，应予支持。考虑到建设工程的实践，本院酌定按照工程造价的3%从工程款中扣除管理费。二审法院未考虑到中铁十六局在组织施工、管理等方面的付出和消耗，有所不当，本院予以纠正。
【案例三】：佛山市南海第二建筑工程有限公司与佛山华丰纺织有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：最高人民法院再审（2015）民提字第142号
1.一审判决（佛山市中院）
裁判要旨：企业以低于定额标准所得的成本价中标的，所签订合同无效。
裁判依据：根据《工程造价鉴定书》的分析，涉案工程的中标价远低于成本价，不符合《招标投标法》第四十一条第二款的规定，合同依法应属无效。
2.二审维持（广东省高院）
3.再审改判（最高院）
裁判要旨：所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。
裁判分析：法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据，合同有效。
【案例四】（一案五判）：哈尔滨金鑫建筑工程有限公司与王长柱工程信息费纠纷再审民事判决书
案号：（2013）民提字第92号
1.一审判决（哈尔滨市平房区法院）
裁判要旨：双方约定建筑工程信息服务费的，依法应当予以支持。
裁判依据：王长柱为金鑫公司介绍建筑施工工程，履行了提供媒介服务应尽的义务，金鑫公司已按王长柱提供的服务进行施工并已完工，应给付王长柱信息费。虽然《承诺书》约定发包方支付工程款后再给付信息费，但事实上工程已部分投入使用，顶豪公司已给付部分工程款，金鑫公司也有以其占有部分工程抵顶工程款的意思表示，其再以顶豪公司不给付工程款为由不给付王长柱信息费，损害了王长柱的合法利益，违反了诚实信用原则。
2.二审改判（哈尔滨市中院）
裁判要旨：双方约定建筑工程信息服务费的，依法应当予以支持。但本案根据双方约定，付款条件尚不具备，因此驳回原告诉请。
裁判依据：依据《承诺书》约定，发包方支付工程款后金鑫公司再给付信息费，本案发包单位尚未给付金鑫公司工程款，王长柱请求金鑫公司给付工程信息费，不予支持。王长柱可在顶豪公司给付金鑫公司工程款后再另行主张权利。
3.再审维持二审判决（哈尔滨市中院）
裁判要旨：当事人以联系、介绍承揽工程收取信息费的方式，从施工单位工程款中获利的，属于损害公共利益的行为，应属无效，因此原告主张工程信息费没有法律依据。
裁判依据：王长柱在本案中以联系、介绍承揽工程收取信息费的方式，从开发建筑住宅的工程款中获取46万元，其结果可能导致承包人偷工减料，减少工程正常投入，难以保证工程质量，损害公共利益，其行为应属无效。另外建设部、国家工商行政管理局联合发布的《建筑市场管理规定》中也明确规定：“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿或收受回扣，不得以介绍工程任务为手段收取费用。”为此，双方的协议属于无效协议，王长柱要求金鑫公司给付工程信息费没有法律依据。
4.再审改判：维持一审判决（黑龙江高院）
裁判要旨：介绍承揽工程收取信息费只有减少施工方利润的可能，而不必然导致损害公共利益，因此合法有效。
裁判依据：王长柱收取工程信息费损害公共利益仅仅是一种可能，没有事实依据，且介绍承揽工程收取信息费只有减少施工方利润的可能，而不必然导致损害公共利益。建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》，不属于《合同法》第五十二条第（五）项规定所包含的行政法规，故哈尔滨中院再审判决依据上述规定认定双方协议无效，属于适用法律错误。王长柱已提供证据证实本案所涉工程款已结算完毕，金鑫公司履行《承诺书》约定的条件已经成就。因此，王长柱履行了提供媒介服务的义务，金鑫公司应遵守诚实信用原则，支付工程信息费，其不付工程信息费损害了王长柱的合法利益，因此王长柱要求金鑫公司给付工程信息费46万元的诉讼请求合理合法，应予支持。故撤销二审判决和哈尔滨中院作出的再审判决，维持一审判决。
5.再审改判：维持哈尔滨市中院再审判决（最高院）
裁判要旨：建筑行业为特许经营的行业，任何机构和个人都不得通过提供有偿中介服务而规避招投标，否则一律违法无效。
裁判依据：王长柱介绍涉案工程，金鑫公司承诺付给其46万元工程信息费，直接规避了建设工程的招投标程序，双方的行为不仅违反了建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第五条关于“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或者收受‘回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用”的规定，而且违反了《招标投标法》第四条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”的规定。根据《解释》第一条的规定，因建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同为无效合同。
本案中因王长柱非法介绍工程，规避行政主管部门对招投标的监管，导致本案建设工程施工合同无效，其与金鑫公司约定借此收取工程信息费，不受法律保护。否则，如果因规避招标导致建设施工合同无效而认定规避招标行为有效，允许从非法行为中获得利益，那将会使不法行为合法化，不仅有损法律的权威，而且客观上会鼓励这种行为发生，扰乱建筑市场秩序，损害建筑工程质量，危害购房人的安全。建筑行业为特许经营的行业，任何机构和个人都不得通过提供有偿中介服务而规避招投标。本案中王长柱、金鑫公司规避招投标的行为，违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定《承诺书》无效。王长柱依据无效的《承诺书》主张工程信息费，本院不予支持。
【案例五】常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司与常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司建设工程施工合同纠纷、技术委托开发合同纠纷案
案号：（2015）民提字第39号
案情简介：发承包双方签订建设工程施工合同后，正通公司（乙方）即进行相关工程与设备的分包与采购，后新东公司（甲方）以政府下达关停燃气锅炉（案涉工程）的政令为由要求解除合同，正通公司表示同意，但双方未就赔偿事宜达成一致意见，诉诸法庭。
1.一审判决（江苏省丹阳市中院）
裁判要旨：甲方单方违约，根据合同法第一百一十三条的规定，应赔偿乙方包括可得利益在内的损失。
裁判依据：由于甲方要求解除合同并非不可抗力，也不具有其他免责的法定条件，因此，根据合同法113条，甲方对乙方因合同解除所造成的损失包括可得利益应当赔偿。
合同法司法解释（二）第二十六条的规定的目的是在相关事实构成情势变更后，当事人可以请求法院变更或者解除合同。本案当事人双方已经经过协商解除了涉案合同，仅对解除后新东公司应承担的债务产生异议。因此，认定涉案合同解除的前提是否属于情势变更已无意义，故不再作出认定。
2.二审维持（江苏省高院）
裁判依据：我国法律并未明确规定政策调整属于情势变更情形，且合同法司法解释（二）第二十六条仅仅规定了构成情势变更的，人民法院应当根据公平原则，决定是否变更或者解除合同，而对解除后的民事责任如何处理，没有作出规定。故涉案合同解除只能归责于甲方。
3.再审改判（最高院）
裁判要旨：因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形，应当适用情势变更原则。
因情势变更解除合同的，不适用合同法113条的过错赔偿责任，人民法院应该根据公平原则合理确定损失的处理，损失补偿不包括可得利益损失。
裁判依据：本案涉案合同在履行过程中，常州市政府明确要求甲方拆除燃煤锅炉，客观情况发生了重大变化，导致甲方原定的对燃煤锅炉进行改造项目继续进行已经没有意义，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险。虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。
合同法第一百一十三条第一款规定违约方应赔偿守约方包括可得利益在内的全部损失，是以适用过错责任原则为基本前提的，其法理在于对违约负有责任的一方不能在给对方造成损失的同时，反而因违约行为获得不当利益。本案并非因为合同一方存在主观过错导致合同解除的情形，在双方对因合同解除发生的损失如何处理不能协商解决的情况下，应该根据公平原则处理。对于乙方的损失，应该遵循填平原则，即该公司因为涉案合同签订及履行已经实际发生的费用、损失，以及其已经完成的工作或实际付出的劳动应当获得的合理报酬，应当予以补偿。对于其尚未进行的工作或付出的劳动，乙方没有理由要求获得报酬或可得利益。不支持乙方关于可得利益的诉求，并非是要求其分担了损失，更不是要求其承担责任。甲方按照政府的要求停用燃煤锅炉，导致涉案合同解除，应该承担乙方实际发生的全部费用和损失，至于其损失是否能够获得政府补偿，与其是否应该补偿乙方的损失，并无关系。
【案例六】（一案三判）济南市历城区建筑安装工程公司、济南市历下区城乡基础建设工程处与济南市历城区建筑安装工程公司第十分公司、济南市历城区城市建设综合开发公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（2013）民提字第59号
1.一审判决（济南市中院）
裁判要旨：合同无效，仍应参照合同约定执行。
2.二审改判（山东省高院）
裁判要旨：一审适用无效合同约定的包死条款来确定施工设计变更后的工程款显失公平。
裁判依据：该无效合同包死条款适用的前提条件是施工图设计没有变更，工程量没有变化，而本案所涉工程在进入施工后，施工图设计发生了变化，工程量明显增加，一审再参照合同约定认定工程价款不正确。从一审委托立信公司所作出的两个鉴定结论看，二者的差距巨大，很显然只参考合同约定所作出的鉴定结论1不能真实反映工程处实际施工的工程量；而依据变更后的施工图等资料所作出的鉴定结论2能够真实反映工程处实际施工的工程量。
3.再审维持（山东省高院）
根据《解释》第二条规定表明，承包人要求参照合同约定主张工程价款的，可以按合同约定的计价标准计算工程款。但本案中，工程处主张由于原合同施工图纸做出了重大变更，原合同的平方米造价一次性包死已经不具有诉讼中的参考价值。在双方没有形成新的结算依据的前提下，按实际工程量据实结算符合公平原则。原二审依据鉴定机构按实际施工的工程量所作出的鉴定结论2作为确定工程造价的依据并无不当。
4.再审改判（最高院）
裁判要旨：除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，合同无效均应当参照合同约定进行结算。
裁判依据：《解释》第2条规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。从本案建设工程实际履行情况来看，合同被确认无效后，如果采取据实结算的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。工程处主张合同施工图纸作了重大设计变更的，应当提交足够的证据证明。
【案例七】（一案三判）大连寰宇房地产开发有限公司、大连海川建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（2014）民抗字第50号
案情简介：双方当事人就相同工程签订了多份合同，其中对于工程款的给付方式的约定各不相同。其中，5月4日、5月5日协议约定的是先以房屋抵顶工程款，余额部分现金找差；而5月7日协议约定的内容为：按进度付工程总造价70％的工程款，工程余款30％以房屋相抵。海川公司主张双方履行的是5月4日和5月5日协议，应以房屋抵顶工程款。寰宇公司主张双方履行的是5月7日协议，否认以房抵顶工程款。
1.一审判决（大连市中院）
裁判要旨：5月4日、5日、7日合同均有效，7日合同视为对4、5日协议的变更。双方当事人之间的法律关系的性质是建设工程施工合同关系，而不是房地产联建开发关系，海川公司要求以1#楼整体折抵工程款的主张不成立。
裁判依据：从法律关系的性质角度来看，双方当事人之间纠纷的性质是建设工程施工合同工程欠款纠纷，而不是合资、合作开发房地产合同的收益分配纠纷。解决本案争议不能背离这一基本面。
5月7日合同变更了4日、5日合同中价款给付方式的约定，在7日的合同中双方明确约定的是“以房抵工程欠款”，被抵顶的是欠款而不是全部的工程款，并非海川公司所主张的仅以“物”的形式抵顶“债务”；换而言之，是用约定范围内的“房屋的金额”作为“工程欠款的金额”对价，并不是以“房屋”作为“施工行为”的对价。双方当事人之间并非联建法律关系，就案涉房屋的建设，双方之间不存在利润分配的问题，海川公司的这一主张混淆了建设工程施工合同关系和联建法律关系的区别。
2.二审改判（辽宁省高院）
裁判要旨：7日合同无效，双方履行的是5月4日、5月5日协议。
裁判依据：首先，从协议本身上看，寰宇公司主张的5月7日协议，其法定代表人处的签字人为李某某，而签订协议时，李某某已不是该公司的法定代表人，李某某在接受公安部门询问时也明确表示协议上的签字不是本人所签。海川公司的法定代表人邹德海也否认协议上的签字是其本人所签。因此，该协议存在瑕疵。另，该协议在盖有双方单位公章同时，又有法定代表人签字。据此，应认定该协议只有经诉讼双方法定代表人签字后才能作为履行的依据。而依据上述事实，该协议上的法定代表人处的签字存在瑕疵，且海川公司对该协议不予认可，故该协议不能作为诉讼双方履行建设工程施工合同的依据。
3.再审改判（最高院）
裁判要旨：5月4日、5日、7日合同均有效，虽然5月7日协议签订在后，但从协议内容及实际履行情况来看，均不足以证明双方以5月7日协议变更了5月4日、5月5日协议约定的以房抵顶工程款的约定。
裁判依据：（1）关于5月7日协议的效力问题。虽然合同中双方法定代表人的签字并非其本人所为，但在海川公司没有证据证明该合同印章系他人盗用的情况下，并不能当然地以合同签字人方面的瑕疵否定该份合同的真实性。因此，本院确认包括5月7日合同在内的海川公司与寰宇公司就案涉工程所签订多份合同均是当事人的真实意思表示，应为有效。
（2）寰宇公司主张5月7日协议替代了5月4日、5月5日协议以房抵顶工程款的约定，证据不足。理由如下：
首先，从协议约定的内容看，5月7日协议并未对5月4日、5月5日协议作出变更、修改、废止的约定。协议中虽约定按进度付工程总造价70%工程款，余款30%以公建房抵顶。但对工程进展到何种程度应当支付多少工程款并无明确约定，显然5月7日协议存在约定不明的情形。
其次，从实际履行情况看，寰宇公司没有提供海川公司按工程进度请求付款以及其按工程进度进行拨款的证据。虽然在施工过程中，寰宇公司以不同方式支付了部分工程款，但案涉工程总造价为7641万元，扣除以房抵款，寰宇公司仅支付了35023667元，与工程进度也不相吻合。
最后，根据《合同法》第七十八条之规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因此，应按照5月4日、5月5日约定以房抵顶工程款，不足部分现金支付的方式进行结算予以支持。
实习编辑/梁泽宇