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摘要：

执行异议、执行异议之诉程序规定以来，又经过了2015年5月5日最高人民法院颁布实施的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》所进行的完善，构成了较为完整的法律制度也形成了一定的裁判标准。近来年，随着房地产市场的不断火爆，房屋价格的不断攀高，不动产已经成为被执行人名下财产中占有相当比例乃至较大比例的一项，成为了用以抵押、申请强制执行的重要财产。但同时也意味着，以不动产为执行标的的执行行为对于可能存在的案外人实体权益的影响也愈发重大。笔者自参与实习以来，参与办理了多个执行异议、执行异议之诉案件，本文拟对此项制度及办理案件过程中所涉的具体法律问题进行讨论。

关键词：

执行异议 执行异议之诉 不动产 执行程序

近年来，尤其是2016年以来，最高人民法院多次单独或以多部门联合下文或以新闻发布会的形式，不断强调对执行难问题的关注。2016年3月13日十二届全国人大四次会议上最高人民法院工作报告中明确提出“两到三年解决执行难的问题”。如何解决执行难的问题，2015年5月5日颁布实施的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“执行异议复议规定”）是其中的重要一环。这一司法解释出台接近两年，已成为律师帮助当事人执行生效判决、或保护当事人合法权益免受错误执行侵害的有力武器，也为法院快速处理执行异议、复议案件提供了裁判标准，为生效判决获得快速、有效的执行提供了便利。

一、执行异议、执行异议之诉程序在民事诉讼法上的依据

执行异议与执行异议之诉规定于《民事诉讼法》第十九章执行程序中的一般规定。其中，第225条规定了对于执行行为的执行异议，“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。第227条规定了对于执行标的的执行异议，即“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”上述规定具体将针对执行行为和针对执行标的的两类执行异议区分开来，也以此将执行异议裁定之后的救济程序区分为执行复议程序和执行异议之诉的诉讼程序，其进路和期限如下表：

二、案外人对不动产所享有的实体权利尤其受到法律保护

在我国，过去由于大量当事人处于规避税费、登记费用的原因，或者开发商办证手续迟滞的原因，签订了不动产转让合同、支付了价款甚至也入住了，但是长期没有办理产权移转登记的情况普遍存在。往往造成了法院对作为被执行人的房地产开发商名下的商品房等财产进行执行时，这些房地产虽然在不动产权属登记簿上登记在开发商名下，而其实已经由案外人购买、装修、乃至入住了多年，但却未对产权流转作出公示。

随着我国市场经济结构近年来的发展，商品房价格不断高涨，对于不动产的执行所牵涉的社会公共利益、社会公平问题也尤为巨大，今年来各地针对不动产为执行标的的执行异议案件也呈不断增多的趋势。在针对以不动产为执行标的的执行异议、执行异议之诉程序中，法院判断案外人对于不动产是否享有足以排除执行的实体权益，其具体裁判依据为两个司法解释中的三个条文，分别为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称“执行规定”）第17条、《执行异议复议规定》中的第28条、第29条，具体规定的文字内容在本文中不再详尽引述，但三条司法解释条文对案外人基于对不动产享有实体权益达到足以排除执行的标准作了具有一定共通性又不尽相同的规定，本文作者对于三个条文的适用财产范围、适用条件、案外人自身应符合的条件等方面做了对比，形成以下表格（由于三个司法解释条文标号不同，下表及本文以下部分简称以条文标号，即“第17条”、“第28条”、“第29条”，如无特别说明，即指以上三个条文，“×”为不要求具备此项条件，“√”为要求具备此项条件），通过三个条文的对比，也足以明晰在不同具体案件中应当选择的诉讼代理思路以及证据准备：

通过以上5个方面的对比，以及在实习过程中办理、旁听执行异议、执行异议之诉案件的体会，在承办执行异议、执行异议之诉案件中对于上述条文的适用，我认为至少应当明晰六个方面问题，这在本文的下一部分中详述。

三、不动产执行异议、执行异议之诉案件中涉及部分法律问题的简单分析

（一）关于案外人与作为被执行人的房地产企业之间仅签订了《认购书》、《订购单》、《定购协议书》等协议，是否满足第28条、第29条所要求的签订书面买卖合同的问题。

在实习过程中，笔者接触和办理了多个执行异议、执行异议之诉案件，所接触的案件中，案外人购买商品房仅与被执行人签订了定购、预订、认购协议的情况占大多数。结合我国房地产市场、尤其是我省商品房市场近些年的供不应求、期房销售火热的情况，这一问题在实践操作中实属普遍。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“商品房买卖合同司法解释”）第5条的“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”对于《认购书》、《订购单》、《定购协议书》等协议能够认定为商品房买卖合同的规定标准其实非常严格，因为《商品房销售管理办法》第16条所规定的商品房买卖合同主要内容多达11项，包括商品房基本情况、合同价款及价款确定方式、销售方式、付款方式及时间、交付条件及期限、装饰和设备标准承诺、基础配套设施的交付条件、公共配套设施产权规定、面积差异处理方式、办理产权登记事宜的约定等等，大多数案件中，《认购书》、《订购单》、《定购协议书》等协议极少能够规定的如此全面。但应当注意的是，在司法实践中，法官往往注重于判断异议人是否已经支付购房款、是否实际入住，而对于上述预约合同是否达到买卖合同标准的问题并不注重，这也是与我国的商品房市场现状相关的。

（二）关于委托付款的举证和查实的问题。

第17条、第28条、第29条中对于案外人申请执行异议均要求了已经支付全部或者部分价款，鉴于案外人与被执行人之间的买卖合同、物业合同、交付材料、收据等均可由案外人、被执行人进行制作，购房款的银行支付凭证是庭审过程中确认已经支付购房款的重要证据。无论是《执行规定》、《执行异议复议规定》的司法解释条文，还是《民法通则》、《合同法》中的一般规定，案外人购买涉案房屋支付购房款当然并不排除委托付款的形式，在办案实践中，也确实大量存在委托付款的情形。委托付款可能存在的问题在于，非常容易成为被执行人、案外人恶意串通、伪造虚假房屋买卖合同关系的路径，因为被执行人往往是房地产开发企业，或者其他较大型的企业，与其他民事主体之间的经济往来多且复杂，很容易找出一笔或者几笔与房屋价格相近的银行支付凭证，再与案外人伪造购房合同、委托付款的授权委托书等材料，让案外人得以主张已经通过委托完成付款，从而得以阻却人民法院的执行。

一般认为，被执行人不能作为执行标的异议的申请人与执行异议之诉的原告，但是在执行异议、执行异议之诉中，被执行人显然属于非常直接的利害关系人，其在执行异议听证、执行异议之诉庭审过程中的陈述及提交的包括收费收据等由其制作、保管的证据材料在认定标准上应当审慎。对于存在委托付款关系的案件中，应当对于委托人和受托人之间的财产法律关系或者人身关系、委托人和受托人在委托付款之前或者之后是否存在真实还款或债权债务关系以及受托人与被执行人之间是否存在其他经济往来作出详尽调查或者证明。

（三）关于“合法实际占有”的标准问题。

从司法解释的对比表格中，可以看出无论是《执行规定》还是《执行异议复议规定》都要求了案外人执行异议申请获得支持的必要条件之一是“合法实际占有”。对于构成“合法实际占有”的标准问题，其一是合法性和善意性。应当强调案外人与被执行人买卖双方交付合意的善意性，即第三人的占有主观不能具有恶意，例如被执行人知晓自己的房屋马上要被法院查封时，便双方串通，提前履行合同中约定的交付义务，阻挠法院查封，这种情形就很难称之为善意的占有。

其二是实际占有。在代理部分执行异议案件过程中，对方律师主张房屋已经交房（如交钥匙）构成了“实际占有”，但仅仅交房或者交钥匙并不能构成“实际占有”，因为执行异议保护的是复杂法律关系的稳定性和社会生活、交易秩序稳定，在执行程序中，案外人的实体权益足以排斥执行应当采取较高的标准，对于仅仅交房未入住的房屋，其被执行后，案外人的利益可以通过向被执行人主张合同债权加以回复，如果仍然支持执行异议，与加强人民法院执行力度、公平性的立法目的相悖。“实际占有”，强调的是“实际”，不论是直接占有还是间接占有，都应当以实际入住使用为标准，包括在涉案房屋中居住、经营等。

（四）关于执行异议获得支持是否以案外人善意为前提的问题。

对于案外人善意的要求，主要在于第17条、第28条所规定的“无过错”要求，第17条、第28条中均规定了案外人对于未办理过户登记没有过错，上海市高级人民法院在2013年的相关判例中提出在司法实践中判断“没有过错”时，可从如下三方面把握[1]：

第一，未过户登记，是否因合同约定的条件尚未成就。如果已具备过户条件，案外人怠于办理的，法院仍可查封执行。

第二，未过户登记，是否由于被执行人的原因导致无法登记。但应注意如果被执行人不配合或者下落不明导致无法在法定期限内办理过户登记，第三人应当依法向人民法院起诉或者向仲裁机构申请仲裁，要求出让人配合办理产权过户手续，主动主张其权利，否则也应属于怠于主张权利，主观具有过错。

第三，未过户登记，或登记错误，是否由于登记机关的原因所导致。由于登记机关的过失造成未及时过户，相应的责任不宜由第三人承担。

而第29条的规定中没有要求对于案外人对未办理过户登记是否具有过失进行审查，其原因在于第29条规定的立法目的其实与第17条和第28条并不相同，从第29条要求案外人“名下没有其他可以用于居住的房产”可以看出，第29条的目的在于保护商品房的一般消费者，案外人购买房屋仅是用于居住也必要用案涉房屋来居住，这时候保护案外人居住安宁的生存权便要高于对于申请执行人权利的保护，而不仅仅是在考虑社会交易和法律关系的稳定。

（五）关于第17条、第28条、第29条的竞合问题。

第17条、第28条、第29条的规定所针对的适用的执行标的的类型以第17条最广，包括了不动产、特殊动产，以第29条限制最强，原因也在于第29条的立法目的与第17条、第28条不同，对于案外人的保护力度也最强。但如果涉案执行标的为商品房，则显然第17条、第28条、第29条均可适用，从司法解释条文规定来理解，并无先后的适用优先次序，而只要能满足其中任一条即能够证明享有足以排除执行的实体权益。

（六）结合《执行异议复议规定》第20条理解第29条适用范围的限制。

《执行异议复议规定》第29条第（二）项规定中的“买受人”应作扩大解释，并非买受人“自身”名下没有其它可以用于居住的住房就足以阻却执行。

其一，第29条的规定系为商品房的消费者买受人设定的保护要件，其保障的是消费者买受人的必要居住权，这一规定与《执行规定》第6条中“被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，不得拍卖、变卖或抵债”的立法思想一脉相承。

其二，对于牺牲债权以保护必要居住权并非没有限制，这明确体现于《执行异议复议规定》第20条：“金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的。”无论是依照举重以明轻的原则，对于被执行人所有权的保护标准理应高于对于案外人物权期待权的保护标准，还是从第29条规定的立法原意，即有限度地牺牲债权以保护必要居住权，对于第29条第（二）款中的“买受人”都应做扩大解释，即只有当买受人及对买受人有扶养义务的人名下没有其他可以用于居住的房屋时，才足以适用第29条阻却人民法院的执行。

其三，地方高院也有相关裁判规则采取了这一思考进路：江苏省高级人民2015年7月2日印发《执行异议之诉案件审理指南》[2]第16条：“商品房购买者根据最高人民法院《执行异议和复议规定》相关规定，以其享有的权利足以排除执行为由提起执行异议之诉。人民法院在审理时，经审理符合下列条件的，应予支持：（三）所购商品房系用于居住且案外人名下无其他用于居住的房屋。其中‘案外人名下无其他用于居住的房屋’是指在人民法院查封之前，案外人、案外人的配偶及其未成年子女名下均无用于居住的房屋。”

四、执行异议、执行异议之诉案件中的证据准备

对于第17条、第28条、第29条的适用条件，除了涉案执行标的是否对于适用财产范围较少需要证明外，其余方面均需要案外人、申请执行人乃至被执行人举证加以证明或者证明不成立，笔者结合旁听及办理实践，以下表对执行异议、执行异议之诉案件的涉及到证据进行了一定整理：

五、案例分析

针对执行标的为不动产所提出的执行异议程序主要是对于案外人既有的实际权益的判断，但常常亦被当作财产受到强制执行并向申请执行人支付的最后一关，出现被执行人与案外人的其中一方，或者甚至两方相互配合，以双方之间虚假的合同关系阻却执行的情况，其路径至少有二：一是以虚假合同主张被执行人已经向案外人出让财产，这是本文讨论的一般情况，上文已说明较为具体；二是以案外人向被执行人出让财产的合同为虚假合同而主张被执行人不享有所有权，这是较为特殊的情况。

本文拟以案外人以虚假房屋买卖合同提出执行异议为例尝试加以说明，案例如下：

张某为退休工人，年届六十，名下有一套房产，欲将之向银行办理抵押贷款，但因为年龄过大，不符合银行办理贷款的条件。此时李某表示愿意代其办理银行抵押贷款。为此，双方虚假签订了一份房屋买卖合同，合同签订后，李某并未支付房价款，但双方办理了过户登记，由李某入住该房屋并以房屋为抵押向甲银行办理了购房贷款50万元，其中40万元归张某支配，10万元由张某以借款的形式借给了李某使用，由张某负责向银行还款。其后，张某未能如期归还银行贷款，甲银行因而向法院起诉，法院判决甲银行对该房屋享有拍卖后价款的抵押权优先受偿权，甲银行继而申请人民法院执行，人民法院将该房屋查封，张某遂以其为房屋的实际所有权人为由，提起执行异议。

（一）法律关系分析

（1）为了套取银行贷款而签订的房屋买卖合同当属无效。

根据《合同法》第52条规定，合同无效的情形包括：欺诈、胁迫以签订并损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定的。而张某和李某并无实际买卖房屋的真实意思，而是为了套取银行贷款而签订的房屋买卖合同，显然是属于《合同法》第52条所列举的第（二）、（三）、（四）项情形，依据上述规定，合同无效。

（2）银行善意取得案涉房屋的抵押权。

合同被撤销、合同无效的法律后果规定于《合同法》第58条，“依据该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”但在本案中，银行基于对于张某、李某之间房屋买卖合同及不动产登记上李某享有案涉房屋所有权的信赖给李某办理了贷款，并办理了抵押登记。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条指出：“第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。”《物权法》第106条第3款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。

最高人民法院2003年《关于中国农业银行大连市分行友好支行诉大连中大集团公司、第三人中国大连国际经济技术合作集团有限公司借款合同抵押担保纠纷一案请示的答复》[3]中有对于不动产抵押权善意取得的说明，抵押合同涉及无权处分部分无效，但在抵押时不动产登记于无权处分人名下的，不动产登记具有权利推定效力，如无证据证明接受抵押人在接受抵押时对于产权的真实情况为明知或应知的，可以善意取得不动产抵押权。故而，甲银行对案涉房产享有抵押权，即使张某主张其为房屋实际所有权人，甲银行依然可以适用善意取得，对案涉房产申请执行并优先受偿。

（3）关于本案张某能否作为房屋的实际所有权人阻却人民法院执行的问题。

在司法实践中，有一种观点认为，虽然为套取银行贷款虚假买卖房屋所签订的房屋买卖合同属于以合法形式掩盖非法目的的合同而无效，但合同无效并不意味着原房屋所有权人（如本案例中的张某）必然取得房屋所有权，而房屋仍然登记在虚假购房者（如本案例中的李某）名下，故而原房屋所有权人执行异议申请应予驳回。[4]这一思路应是考虑了虽然按照《合同法》第58条，合同无效应将合同已经履行的部分加以回复，但回复的路径并不仅限于将房屋所有权返还于原房屋所有权人，对于无法返还的情形，仍可以通过折价抵偿的方式平衡合同无效后的双方利益，而房屋因抵押而被执行，即是上述司法实践中法院认为的“无法返还”或者至少“不必要返还”的情形之一。

笔者认为，以上观点的漏洞在于，案涉合同因违反《合同法》第52条而自始无效，但其实自始也并未履行。张某和李某之间自始并无房屋买卖的真实意思，也未实际支付价款，虽然双方办理了过户登记，但双方的真实意思也并非将此作为交付房屋的履约行为，并不能仅以办理过户登记认定房屋所有权实际发生了转移。《物权法》第17条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”，第19条规定“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。”从上述两条规定可以看出，不动产登记固然具有公示公信效力，不动产物权的变更也以不动产登记变更方能发生效力，但法律也并不排除存在不动产登记错误的情况，这种错误当然就包括记载权利人与实际权利人不一致的情形，而无论这一错误是否是当事人自身造成的。

同时，在上文所引述的最高人民法院《关于中国农业银行大连市分行友好支行诉大连中大集团公司、第三人中国大连国际经济技术合作集团有限公司借款合同抵押担保纠纷一案请示的答复》中同样认为，即使不动产登记在大连中大集团公司名下，但其抵押该不动产的行为仍然属于无权处分行为，因为其并非该不动产的实际所有权人。故而，仅以办理过户登记即认定张某和李某之间发生了房屋所有权的转移是不充分的，在双方没有实际发生交易，仅为了套取贷款而虚假签订合同并办理过户登记的情况下，仍应认定张某一直为房屋的实际所有权人，房屋所有权并未发生转移，故而不存在合同无效后张某是否必然取得房屋所有权的问题。

但即便如此，仍然不应支持张某的执行异议请求，原因在于甲银行对房屋享有善意取得的不动产抵押权，而如果支持了张某的执行异议请求，则显然是对抵押权善意取得制度的破坏，导致银行在没有过错的情况下却要承担贷款失去清偿保障的损失、李某在没有实际获得贷款的情况下却要因为贷款合同的相对性而承担还款责任，这显然导致了各民事主体之间过错与责任分配不公，并会引发进一步的纠纷。从上文所述的不动产执行异议的主要裁判依据的第17条、第28条来看，除了案涉不动产确为案外人基本生活所必需外，案外人的实体权益是否足以排除执行，其善意性是必须审查的要素之一。依据《执行异议复议规定》第24条的规定，人民法院在审查执行异议的过程中，不仅要审查案外人是否系权利人，还要审查权利的合法性以及该权利能否排除执行，就本案而言，张某系房屋权利人，但该权利依法不能排除人民法院执行。

（二）律师办案诉讼思路分析

（1）从张某的角度分析：张某在本案中可以提出房屋买卖合同无效，并主张物权回复，提出执行异议，但该执行异议并无法获得支持。李某与甲银行之间签订的贷款合同与李某和张某之间的房屋买卖合同相互独立，并不能因此影响合同的效力，且张某还是该涉案抵押贷款的实际使用人（80%贷款），甲银行对案涉房屋的抵押权符合善意取得的条件。张某如需要案涉房产不被拍卖，应主动清偿贷款，以涤除抵押权。

（2）从李某的角度分析：在房屋买卖合同被认定无效，案涉房屋物权回复的同时，李某与银行之间的贷款合同仍然有效，并不能免除还款义务。在本案中，李某应以诚实信用为原则，主动清偿涉案的10万元借款并支持甲银行对案涉房屋享有的抵押权，以避免其自行承担还款责任。

（3）从银行的角度分析：银行可以主张抵押权的善意取得，请求法院支持以案涉房产进行拍卖并享有优先受偿权，同时退一步提出张某和李某签订虚假购房合同的过错在其二人，双方之间购房合同无效所导致的后果，可由双方以折价抵偿的方式回复，本案中李某并未实际支付价款、贷款也由张某实际取得，甚至不存在折价抵偿的问题，无论从平衡各方实体权益、还是从节约司法资源、定纷止讼的角度出发，均应驳回张某的执行异议申请。甲银行能否通过法院将抵押的涉案房屋拍卖并清偿贷款使案件得以全部执行完毕则是另外一个问题，前有相关论证，此处不再论证。

结语

执行异议、执行异议之诉在笔者参与实习之后不久即接触，在整个实习过程中跟随本所专职律师，也在指导律师的指导下，参与办理了多个执行异议、案外人执行异议之诉、申请执行人执行异议之诉的案件，以本文整理在案件办理过程中所遇到的问题及不成熟的思考，以备积涓石为溪丘。针对以不动产为执行标的提出的执行异议、执行异议之诉尤其对于建设工程施工合同纠纷、商品房买卖合同纠纷、借款合同纠纷等诉讼标的、执行金额较大的案件具有重要作用，也具有紧密的联系，如不加以重视，可能会造成执行被中止或长时间拖延，诉讼目的落空等后果，绝不可因为已经取得判决书而对后续执行程序中的执行异议有所忽视或放松。

参考资料：

[1]《实际占有但未过户房屋作执行标的物的查封处理》，张心全、马红，中国法院网，网址：http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1149931.shtml。

[2]《执行异议之诉案件审理指南》，江苏省高级人民法院民一庭，2015年7月2日印发。

[3]最高人民法院于2003年11月24日对辽宁省高级人民法院作出的（2003）民二他字第26号答复。

[4]钱某与曹某等案外人执行异议之诉，北京市东城区人民法院2016年9月26日作出（2015）东民初字第00918号民事判决书。

编排/王淼

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