文/秦悦民 章祺辉 黄宇笛 通力律师事务所
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2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议在人民大会堂举行闭幕会，并表决通过了《中华人民共和国民法总则(草案)》。同日，中国人大网公布了《中华人民共和国民法总则》(“《民法总则》”)。自2016年6月全国人大常委会初次审议起，历时九个月，《民法总则》终得以公布。其中，第十条规定：
第十条 处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
制定法传统是中华法系的特点之一。中华人民共和国成立以来，制定法仍然是我国法律渊源的主要形式。在规范制定法缺失的过去，习惯在司法审判中占据了重要的位置。即便是当下，由于民事关系的复杂性，制定法也不可能穷尽民事活动的所有事项，因而立法者认为“对法律没有规定的事项，法院在一定条件下根据商业惯例或者民间习惯处理民事纠纷，有利于纠纷的解决。”
那么，在《民法总则》尚未施行的当下，习惯在我国司法体系中有着怎样的地位？《民法总则》第十条是否可以达到上述利于纠纷解决、弥补我国成文法的空白的目的？
回答以上问题，我们需首先了解在一般法律理论和司法实践中，习惯有着怎样的定义、以何种形式存在、有着怎样的效力。
一、法学理论与实践中的习惯
(一)与习惯相关的法律定义
我们在分析法源时常见一个术语：“习惯法”。习惯法，一般认为是“经过长期实践和使用所形成的为历代民众所肯定认可的惯常做法，它在人们的日常生活中一直保持效力，并以不成文的形式对人们产生拘束力。”
除习惯法外，法学理论、裁判中常出现与习惯相关的概念还有“惯例”、“交易惯例”、“交易习惯”等。习惯、惯例等词汇在我国自古有之；交易习惯在1999年《中华人民共和国合同法》(“《合同法》”)有较详细的规定(详见本文第二部分阐述)；习惯法则属于舶来词，我国立法没有对此明确规定。因而，为明确区分上述术语的含义，我们有必要探究它们在外国法律下的定义。
以英文为例，与上述“习惯法”、“惯例”、“交易惯例”对应的概念有custom，usage，convention等。
《元照英美法词典》中custom词条第①项释义为简单的“习惯；习俗；惯例”，第②项“习惯法”则进行了详细解释：“指经过长期实践和使用所形成的为历代民众所肯定认可的惯常做法，它在人们的日常生活中一直保持效力，并以不成文的形式对人们产生拘束力”。
Usage则翻译为“习惯做法”，指“在特定地域针对某些特定的交易而形成的合理合法的公认惯例，该公认惯例或是为所有当事人熟知，或是已被确定、统一和众所周知，从而当事人将被推定为必须依此作为。”《元照英美法词典》进一步解释，“usage与custom(习惯法)的区别在于：usage是一个重复的行为，而custom是在此重复行为基础上形成的法律或规则。”
Black‘s Law Dictionary (10th edition)、《美国统一商法典》(§1-201，Uniform Commercial Code)亦对custom和usage有类似定义，皆强调了custom的法律渊源地位及法律效力，是“法”，而usage则为实践做法，是“事实”。
可见，法律英文下，custom一般指可作为法源的习惯法，而usage对应事实层面的习惯。二者间有较为明晰的区别。
在我国，张文显主编的《法理学》等诸多学术资料亦认同习惯法的法律效力，具有直接的约束力。而习惯则是还不具有强制约束力的实践。
我国立法层面没有就作为法源的习惯和作为事实的习惯的措辞予以明确区分。学界在讨论时，多以习惯法和交易惯例进行区分。笔者认为，立法者可有区别地统一使用习惯法(法源)和惯例(事实)的概念，与一般语言意义上的习惯作区分，以避免司法实践中的混用，亦避免各方对法条中“习惯”的误解和随意适用。
笔者以下图简要定义、区分一般语言意义上的习惯、法律意义中的惯例及习惯法三个概念：
图一
(二)习惯法在法律中的存在形式
在英格兰，存在对整个王国具有普遍效力的习惯法，如地产继承规则；也有地方性的习惯法，如肯特郡的地产平均继承习惯(gavelkind)，庄园内部的公簿地产保有习惯；再有特定身份者之间的习惯法，如商人间的习惯法，不同于商业惯例，这一类商业习惯法系经由法庭判决确定，成为王国一般法的一部分。
大陆法系中，19世纪，德国出现了推动编纂全德意志统一法典的浪潮，这样的编纂需克服各地区不同的法律对商业贸易造成的障碍，保持统一性。如此，产生新习惯法的可能性也变得微乎其微。拉伦茨认为，德国普遍意义上认为的习惯法通过所谓的法律实践，尤其是通过德国各个最高法院的“长期判例”而产生。
13世纪，法国法律界开始发起习惯法记录运动，至16世纪时巴黎最高法院编纂了巴黎习惯法，后来逐渐变为全国适用的法。与德国不同，法国习惯法并未完全被统一法典所替代。不过，法国学界亦认为，“判例也许是习惯法的现代形式”。
中国台湾地区民法典第一条则规定：
第一条民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。
第二条民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。
台湾黄茂荣教授认为，“习惯转变为习惯法实际上应满足：(1)有事实上之惯行；(2)对该惯性，其生活(交易)圈内的人对之有法的确信；(3)惯行的内容不悖于公序良俗。在法律体系中，习惯法有着与制定法相同的位阶”。但如何认定满足上述条件也有难处。而实践中常见的方法则是通过案例固定习惯法，“习惯法借裁判的途径，裁判借习惯法之名，取得其形式上的法源地位。”
可见，无论是普通法系还是大陆法系，即便有成文法赋予了习惯法的效力，各地习惯法的实际形成仍主要依赖于判例；部分则有着成体例的习惯法编纂制度。
二、我国司法体系中的习惯
在民法层面，1986年《中华人民共和国民法通则》未对习惯在民法上的地位作出明确的规定。而刚公布的《民法总则》则将“可以适用习惯”首次纳入了我国民法体系。
2007年《中华人民共和国物权法》(“《物权法》”)第八十五条规定在相邻关系中“法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”，这一规定类似于在相邻关系中认可习惯的法律渊源地位。《物权法》第一百一十六条规定法定孳息的所有权当事人之间“没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”。我们理解，类似《合同法》，此处是将交易习惯作为法律事实进行规定(鉴于《物权法》第八十五条、第一百一十六条系对相邻关系、法定孳息的规定，适用范围较小，本文不再展开)。
《合同法》中多处提及“交易习惯”这一定义，如第一部分的讨论，此并非是对交易习惯法源地位的确认，而是将交易习惯作为法律事实的一部分(参见下文阐述)。
可见，在《民法总则》之前，我国立法者未赋予习惯在民法上的普遍效力，而《合同法》之交易习惯并非法律渊源。当然，即便没有成文法的普遍规定，习惯亦可能以其他形式存在于司法审判活动中。以下将详述《民法总则》公布前我国法律体系中习惯的存在形式。
(一)立法层面的习惯——《合同法》之交易习惯
前文提及的《合同法》相关规定如下：
第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释(2009)5号)(“《合同法解释二》”)对交易习惯的定义做出进一步明确：
第七条 下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
(二)当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
上述第一款第(一)项是对行业交易习惯及地域交易习惯的规定，第(二)项是对当事人之间特定习惯的规定。第二款则规定了交易习惯的证明方式：由提出主张的一方当事人承担举证责任。可见，《合同法》及《合同法解释二》下的规定并非是对交易习惯的法源地位的确认，而是将交易习惯作为一个法律事实处理，属于本文第一部分图一中“惯例”的范畴，即《合同法》中的交易习惯需要由当事人举证证明；而习惯法则应是可直接适用的法律渊源，原则上应由法官查明直接适用，当事人不承担举证责任。
司法实践中，是否用上述交易习惯来证明法律事实存在两种典型情形：
一、双方合同无约定且未达成补充协议；
二、双方合同有明确约定，但交易习惯反映的法律关系或实际履行方式与合同约定不一致。
第一种情形下的处理比较清晰，当双方合同无约定且未达成补充协议，法院一般会依据当事人充分举证的交易习惯来对合同进行解释，参考案例如下：
案例1：陆永芳诉中国人寿保险股份有限公司太仓支公司保险合同纠纷案[(2013)苏中商终字第0067](最高人民法院公报案例)(“陆永芳案”)
该案中，原告陆永芳作为投保人与被告中国人寿保险股份有限公司太仓支公司签订一份保险保单，保单中约定了按年缴纳保险费的期限为“保险单每年生效对应日所在的月”，且宽限期为“缴费期限的次月”，宽限期内保险人仍负保险责任。如果在宽限期内仍未缴纳保险费，保险单自动失效，保险人不负保险责任。但该保单未约定每期保费缴纳前被告是否应通知原告。
原告举证证明数年来都是由被告先通知，原告再缴纳保费。江苏省苏州市中级人民法院二审判决中就此引用了《合同法》第六十条，指出依据双方数年来的缴费方式，双方已经就缴纳保费形成了一定的交易习惯，即由被告上门收取保费或由其通知原告按其指定交纳保费；因此，纠纷发生前两年，由于被告未像从前习惯一样对原告进行保费缴纳通知，应作为主要责任人承担原告未按时缴纳保费的后果。
案例2：李树林与潘兆林煤矿转让合同纠纷案[(2013)民提字第17号](“李树林案”)
该案中，最高院再审判决引用了《合同法》第六十一条，并指出，合同条款有明示条款，也有默示条款。在双方当事人没有明确约定又无法协商一致的情况下，同类交易中的惯常交易习惯、特定行业的交易惯例以及法律、行政法规等对相关领域的明确规定等，应当作为确定双方当事人之间权利义务关系的默示条款。
根据谁主张谁举证的原则，潘兆林对应由李树林承担办理扩界资源费用的主张，应提供证据。在其未能提供充分证据证明李树林负有上述义务的情况下，应承担相应的不利后果。而原判决仅依据有利害关系人的证人证言和案涉采矿许可证变更登记前李树林缴纳相关费用的行为，即推定李树林负有缴纳扩界资源费用的义务，证据不足。
陆永芳案与李树林案中，法官皆认可在合同未明确约定时，可以按照交易习惯对合同进行补充解释。二案例判决不同的原因则在于当事人是否举证充分，证明当事人之间交易习惯的存在。
第二种情形，即在双方合同有明确约定，但交易习惯反映的法律关系或实际履行方式与合同约定不一致时的处理。从最高院的数个案例看来，法院对依交易习惯推翻合同约定的观点趋于谨慎：
案例3：洪秀凤与昆明安钡佳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案[(2015)民一终字第78号](最高人民法院公报案例)(“洪秀凤案”)
原审法院认为当事人间的部分行为“有违常理”，“与正常买房人的付款习惯不符”、“违背房屋买卖的交易习惯”等，从而认定双方之间的行为“明显不符合房屋买卖的一般交易习惯”，推翻了双方之间的房屋买卖关系，认定双方之间系名为房屋买卖实为借贷民事法律关系。
最高院二审判决认为，《合同法》针对“交易习惯”问题作出相关规定，其意旨侧重于完善和补充当事人权利义务的内容，增强当事人合同权利义务的确定性；运用“交易习惯”认定当事人交易行为之“可疑性”，应格外谨慎。在现房买卖情形中，如何约定交房期限方符合“交易习惯”，有无必要乃至是否形成“交易习惯”，同类一般交易判断是否已经形成普遍共识，尚存较大疑问；而付款方式的变更也属于合同履行之变更。
交易习惯应当是合同约定不明的补救，目的是侧重于完善和补充当事人权利义务的内容，增强当事人合同权利义务的确定性。而如若合同的约定已经十分明确，则并不涉及运用交易习惯弥补当事人合同约定不明确、不完整导致的权利义务确定性不足的问题，因此此种情形下不宜利用交易习惯进行权利义务的认定。
案例4：物产中拓股份有限公司、山东莱芜信发钢铁有限公司与淄博齐林傅山钢铁有限公司的一般买卖合同纠纷一案[(2014)民提字第7号](“中拓案”)
最高院在审判监督民事判决中认定被告异于合同约定的发货行为不构成违约，此依赖于两个原因，1)虽然被告傅山公司的发货行为不符合合同约定，但因事后原告中拓公司已经以向傅山公司出具申请发货函的方式对其行为进行了追认，并以支付多发货物的货款、将傅山公司开具的增值税发票进行抵扣的方式对其行为进行了认可，且2)傅山公司的行为符合双方在以往五次交易过程中形成的“傅山公司先给信发公司发货，事后中拓公司再向傅山公司出具申请发货函进行追认”的交易惯例。故应当认定傅山公司的发货行为不构成违约。
该案中，即使被告的发货行为与合同约定不符，但法院仍认定该行为不违约。不过，笔者认为，上述原因1)或许是更为重要的因素。假如仅能证明交易惯例的存在，而没有原告用后续行为认可该行为的情况，则法院不一定会仅依当事人之间的交易惯例便推翻原先合同的约定。
另一个值得注意的细节，该案中法官虽然援引了《合同法》对交易习惯的相关规定，在判决中却用的是“交易惯例”四字。可见，即便是最高院，对于习惯相关法律术语的使用也存在模糊之处。
上述讨论，皆围绕《民法总则》通过前成文法下的交易习惯展开。除此之外，习惯是否可能还以其他形式存在于我国司法实践中？
(二)其他司法文件中的习惯
早在1951年，《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》(1951年7月18日院编字第213号)(“1951年赘婿继承财产批复”)提出“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理”。
2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)第50条提及“婚约财产纠纷案件中，当事人请求返还以结婚为条件而给付的彩礼，如果未婚男女双方确已共同生活但最终未登记结婚，人民法院可以根据双方共同生活的时间、彩礼数额并结合当地农村的风俗习惯等因素，确定是否返还及返还数额”。
梁慧星教授认为，1951年赘婿继承财产批复是我国承认习惯为民法法源的证明。当然，对于最高院司法解释是否能设立法律渊源的问题上不讨论，但可以知悉，即便立法层面尚未赋予习惯的法律渊源效力，我国各级法院已出现通过认定习惯来指导案件处理的情况。
(三)司法判例中的其他习惯
笔者在中国裁判文书网上检索了与习惯相关的关键词，查询到以下结果：
检索“习惯”，共507748个结果；
检索“交易习惯”，共380713个结果；
检索“惯例”，共66997个结果；
检索“交易惯例”，共12751个结果；
检索“交易习惯”及“交易惯例”，共3539个结果；
检索“风俗习惯”，共17858个结果；
检索“民俗习惯”，共516个结果；
检索“习惯法”，共30个结果。
上述数据虽不能完全准确反映中国法官使用习惯论述或判案的情况，但可得出以下结论：我国司法判例中存在大量对习惯的讨论；其中，就法律已明文规定的“交易习惯”进行讨论的居多；相当数量的案例中仍使用了“交易惯例”一词，而非“交易习惯”这一法律术语，且存在“交易惯例”与“交易习惯”混用或共同使用的情况；而对于我国并未明文规定的“习惯法”，仅在极少数判决中出现。
就“习惯法”检索到的少量结果中，“习惯法”一词多由当事人提出，法官鲜少直接适用“习惯法”一词进行判案。当然也存在少数几个法官使用习惯法论述案情的情况，如胡均勇与王勇华、王国亮等房屋买卖合同纠纷案[(2016)浙10民终1412号判决]中原审法院提到我国“习惯法上也未形成让与担保制度”，广州市天河永达装饰工程有限公司与陈土振民间借贷纠纷[(2015)穗中法金民终字第786号]中原审法院广州市黄埔区人民法院提到“主张代物受偿，在习惯法上还负担清算义务”等。
与习惯相关的案例，除交易习惯外，大多与民间习俗有关，如全国或地方存在的婚丧嫁娶习俗。笔者关注了以下几个典型问题。这类案件中，法官在判词中会提及民俗，但几乎不会使用“习惯法”判案，也鲜少直接“依习惯”判案，而是从其他法律角度进行阐释。简要阐述如下：
1.订婚彩礼的返还
我国民间有着男方在结婚之前向女方支付彩礼的习惯，若不能结婚，则女方一般应返还彩礼。当然，也会发生女方不愿返还彩礼而引发争议的情况。
案例5：杨清坚诉周宝妹、周文皮返还聘金纠纷案(二审)(《最高人民法院公报》2002年第3期)(“杨清坚案”)
杨清坚案中，当事人双方约定了婚姻关系，原告(男方)赠予被告(女方)聘金，被告在收据中写明“如有反悔，愿如数退还”。后二人开始同居生活，但因被告不愿办理结婚登记，原告主张解除婚姻关系并要求被告返还聘金。一审法院(厦门市集美区人民法院)、二审法院(厦门市中级人民法院)就此持相同观点，认为双方未办结婚登记，而是按民间习俗举行仪式“结婚”，以夫妻名义共同生活，这种“婚姻”关系不被法律认可，系同居关系。同居关系中，原告在同居前给付聘金的行为虽属赠与，但该赠与行为追求的是双方结婚，聘金是附条件的赠与物。现结婚不能实现，为结婚而赠与的财物应当返还。
可见，法官并未直接以“不结婚则需返还聘金是民俗习惯”而判案，而是从法律已明文规定的“附条件赠与物”的角度出发判案。
2.凶宅的买卖
通常我国民间通常认为，发生过非自然死亡的房屋为“凶宅”，这样的凶宅“不吉利”。有的卖房人会隐瞒“凶宅”的信息将房屋出售，待新房主进入知悉后，往往会要求退房。虽普通民众的恐惧心理可以理解，但“凶宅”这一说法虽带有迷信的色彩，法官不可能使用“凶宅不吉利”一类的原因判案。
这一类案件中，法院偏向理解民众对凶宅的恐惧，如在河北省高级人民法院在“吴国锋与孟丽斯房屋买卖合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书[(2016)冀民申239号]”、北京市朝阳区人民法院在“张春梅与崔军辉等房屋买卖合同纠纷一审民事判决[(2014)朝民初字第28410号]”中皆认为，房屋内发生非正常死亡事件客观上未影响到房屋的实际使用价值，但是该情形违背了买受人对于房屋实际价值的期待，影响了房屋的经济价值，构成房屋的重大瑕疵，是影响买卖合同订立及履行的重大事项。卖方隐瞒该等瑕疵，使买房人作出了违背真实意思的错误表示，应承担责任。
上述判决中，法官并非会直接以“民间存在人为恐惧凶宅的习惯”审判案件，而是从合同法的角度，对房屋的经济价值作出判断。
3.“后让与担保”
杨立新教授曾在2013年撰文《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，该文提出“后让与担保”的概念，即以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的交易(担保)方式；杨立新教授认为，这类交易方式可确定为物的担保，是类似让与担保的非典型担保物权。近年来，此类交易方式频繁出现，对该类商品房买卖合同是否应认定为物保、是否是流押(质)协议也存在较大差异，甚至在最高院层面出现了两个判决相反的案例：最高院公报案例“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案[(2011)民提字第344号]”和《人民司法》刊登的最高院“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审案[(2013)民提字第135号判决]”。
考虑到该问题的复杂性，本文不做展开。不过，习惯法下的规则应使司法人员和特定群众有“内心的确信”(详见本文第一部分的阐述)，不讨论我国是否存在习惯法的体制，但在尚存异议的情况下，笔者认为杨立新教授所述的“后让与担保”并不具备成为一个所谓“习惯法”的基本条件。如果一定要将“后让与担保”与习惯联系，可能适用当下《合同法》“交易习惯”的概念更为合适。
总的来说，目前习惯在我国的存在形式大抵如下：
一是《合同法》下的交易习惯，这种交易习惯不是法律渊源，而是法律事实，对合同的解释、补充，需要由当事人举证证明，法官不主动以交易习惯直接判案。其适用范围限于合同交易，虽有较大适用余地，但未及于整个民事层面。
二是最高院、各地高级人民法院发布的司法文件中存在对习惯认可的情形，如对赘婿继承岳父母财产、彩礼返还等习俗的认可。由于发布机关的层级较高，对下级法院的判决具有一定约束力或指导意义，但这类文件是否具有创设“习惯法”的效力，这类被认定的习惯是否是法律渊源，尚存疑问。
三是在遇到与习俗相关的案例时，较多法官倾向于认可不违背善良风俗的习俗，但鲜少直接适用法官自身认定的习俗来判案，而是从其他角度来解释法律作出判决，符合我国尚未赋予习惯法律渊源效力的现状。
三、《民法总则》第十条评述
(一)《民法总则》第十条的实践困难
我们再次回顾《民法总则》关于习惯的规定：
第十条 处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
中国人大网2016年7月5日发表的《关于<中华人民共和国民法总则(草案)>的说明》解释道：民事关系十分复杂，对法律没有规定的事项，人民法院在一定条件下根据商业惯例或者民间习惯处理民事纠纷，有利于纠纷的解决。
从上述规定看来，《民法总则》赋予了法官可以适用习惯来解决纠纷的权力，学者多认为此种表述应属于赋予了习惯的法律渊源地位，认可了习惯法的效力。
然而，《民法总则》第十条的适用可能还存在以下问题：
其一，我国缺乏承认习惯法的制度基础。如前文讨论，其他地区习惯法的呈现形式多为1)判例及2)习惯法编纂。普通法系下的判例本身是其合法且重要的法律渊源，法官被赋予在一定条件下创设、解释法律的职能，因而通过判例产生新的习惯法并产生普遍效力，合理合法。然而，大陆法系普遍不认可判例的法律创设能力。尤其在我国《宪法》第一百二十七条明文规定各级法院之间为监督与被监督关系，法官无“遵循先例”的义务。即便目前已开始完善指导性案例制度，但其与判例制度有本质差别，仅对其他案件有“参照”作用，仍不可以作为法律渊源直接适用。
至于习惯法编纂，我国目前并不存在习惯法编纂制度。且由于我国地幅辽阔，多民族、多宗教的大环境下，编纂具有普遍意义的习惯法也并非易事，而编纂地域性习惯法同样耗时耗力，同时此举将设立法律渊源的权力下放至地方，亦存在违背立法层级要求的可能。
缺乏习惯法的固定形式，即缺乏法律人和一般民众“内心的确信”。可以预测，最终“适用习惯”将大量依靠法官的自由裁量。暂且不论明确习惯的法律渊源地位是否有利于我国司法发展，实不宜在尚缺乏适用习惯法的司法环境基础、全国各地法律适用统一问题未完全解决的情况下，轻易丢出“可以适用习惯”的概念，造成法官自由裁量权的任意扩大。
其二，从目前的立法语言上，《民法总则》第十条也存在令人困惑之处。参考其他地区关于习惯的立法：瑞士民法典第一条规定“无法从本法得出相应的规定时，法官应依据习惯法裁判”，韩国民法典第一条规定“关于民事，如无法律规定，从其习惯法”，中国台湾地区民法典第一条则规定“民事，法律所未规定者，依习惯。”上述规定皆没有赋予法官适用习惯的选择权利，即法官应在法律无规定时主动查明。而《民法总则》使用的措辞是“可以”适用习惯，而非简单的“适用”习惯或“应当适用”习惯。“可以”是否意味着，法官在裁判时有权力选择是否适用习惯，而非必须。但若一项非任意性规则的法条不具有直接的强制约束力，而由法官决定是否适用，又如何能保证其法源的地位？这样的措辞可能又再一次增加了法官适用习惯的不确定性。
(二)我们需要怎样的习惯立法？
到这里我们可能会疑惑，一方面，司法实践中我们的确需要参考习惯来帮助理清案件事实，但另一方面，我国当下的司法实践缺乏具体适用习惯法的经验，那么如何解决其中的矛盾，发挥习惯在司法中的作用呢？
或许可以退一步，无需将《民法总则》的习惯解释为法律渊源(或习惯法)，而是参照《合同法》及《合同法解释二》将交易习惯作为法律事实规定的方式，对于提出习惯的一方，应由该方举证证明。将习惯作为个案事实处理，并不对其他案件有约束力。至于最高院指导案例确定的习惯，如同指导案例的其他部分一般，对其他法院具有参照作用，而非直接的法律效力。
如此，《民法总则》既已正式公布，则应尽快在其他法律或司法解释中确定当事人证明习惯的标准。如中国台湾地区《民事程序法》第二百八十三条规定“习惯、地方制定之法规及外国之现行法为法院所不知者，当事人有举证责任；但法院得依职权调查之。”1877年德国《民事诉讼法》亦采纳此观点，将习惯与外国法一样对待，要求当事人举证或由法官依职权查明。
由此，一方面能确立习惯在我国民法体系中的地位，又在实际操作中给予明确的方法，方能在充分利用习惯判案的同时，防止因不同地区法院对习惯认识不一给法律适用统一造成新的负面影响。
编排/谢昊
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