前不久，山东特大疫苗案在网上热议。人们在惊恐的同时，对于犯罪嫌疑人的行为所触犯的罪名也议论纷纷。今天无讼阅读为大家推荐的这篇文章，由资深律师、法学学者、新晋律师和在读研究生通过座谈的形式为大家献上一场思维碰撞的盛宴。

文/王逸然 曾彦 陈冉

来源/知乎

讨论嘉宾：

曾彦，法学博士、博士后，北京市律师协会刑法专业委员会副主任

陈冉，法学博士，北京某高校刑法学教师，兼职律师

王逸然，刚加入刑辩行业的新手律师

张喆，知名法学院研究生，力求做理论与实践结合最好的法律学子

案情介绍：

2016年3月18日，山东特大疫苗案一经披露，轰动全国。犯罪分子庞某卫和其女儿从上游疫苗生产批发企业或人员处非法购买25种儿童、成人用二类疫苗，未经严格冷链存储运输销往全国18个省市，涉案金额高达5.7亿元。庞某卫原是山东菏泽一家医院的医生，专门从事疫苗接种等相关工作，其女儿也是医科大学毕业。

对于庞某母女的行为应构成何种犯罪，社会各界众说纷纭。司法机关以涉嫌非法经营罪为由对庞某母女采取强制措施；也有人认为，庞某母女的行为还应当构成销售假药罪、销售劣药罪和销售伪劣产品罪；甚至还有一种观点认为，庞某母女应当构成以危险方法危害公共安全罪。

本期讨论问题：

1、庞某母女能否构成非法经营罪？

2、本案中的“失效疫苗”属于假药还是劣药?庞某母女能否构成销售假药或劣药罪？

3、本案能否构成以危险方法危害公共安全罪？

曾彦：今天我们来讨论一下近期备受关注的“山东疫苗案”。疫苗关系到国计民生，这也是本案为何影响力如此之大的原因。价值数亿元的疫苗，有多少已经进入了人体？这批疫苗潜在的风险有多大？如果想要追踪到每一个受害者，需要花费多少人力、物力才能做到？这些都还是未知数。三鹿奶粉事件发生时，我们发现难以追究责任，于是出台了《食品安全法》；现在疫苗案发生了，我们又如梦初醒地发现，原来药品行业也是如此缺乏监管。刑法作为其他部门法的保障法，对于违法犯罪行为不能等闲视之，但也不能越过罪刑法定的藩篱。我们今天就来讨论一下本案可能构成的罪名。目前，对于庞某母女究竟应当构成何罪存在很大争议。首先让我们来看一下，庞某母女的行为能否构成非法经营罪？

张喆：我在学校学习的时候，老师曾经讲过非法经营罪有严格的适用条件，为防止非法经营罪被随意扩张适用，在罪刑法定原则的指导之下，应对该罪作出严格的限制性解释，并明确非法经营罪中的“非法经营”仅指那些违反国家规定，严重扰乱正常市场秩序的经营行为。此种行为应当满足以下三个条件：一是违反“国家规定”，这是非法经营罪成立的前提条件。二是“经营行为”应理解为以营利为目的的经济活动，对于非以营利为目的的公益活动或慈善活动，应将之排除在经营活动的范围之外。三是非法经营行为应以情节严重为限。

陈冉：张喆说的不错。为了避免非法经营罪作为“口袋罪”被滥用，司法实践中认定非法经营罪要求必须有法律或司法解释的明文规定。具体到本案，我们需要先判断疫苗属于什么性质的物品。然后查阅法律对此类物品的规定，看看有没有相应的司法解释对非法经营的行为规定。

王逸然：我查到了，我国《药品管理法》规定：“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”由此可见，疫苗属于药品。

2014年最高人民法院和最高人民检察院出台了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第七条明确规定：“未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”。

由此可见，庞某母女没有药品经营许可证，却非法购买疫苗并进行再次销售，已经符合了上述司法解释的规定，应当构成非法经营罪。

曾彦：好，看来大家对于本案能成立非法经营罪并没有异议。那我们再来考虑一下，除了成立非法经营罪以外，庞某母女是否还可能涉及销售假药罪、销售劣药罪以及销售伪劣产品罪？

陈冉：生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药、劣药罪之间是普通法条与特殊法条的关系。本案中，疫苗既为药品，就有可能涉嫌生产、销售假药或者劣药罪。根据我国《药品管理法》的规定，疫苗在运输过程中如果因温度过高变质可能构成假药，如果超过有效期则可能构成劣药。因此，我认为本案可能构成销售假药罪，也可能构成销售劣药罪。

曾彦：销售假药罪是行为犯，销售劣药罪是结果犯。本案是否构成销售劣药罪，还需要看有没有确实的危害后果发生。

张喆：我同意曾老师说的，生产、销售假药罪是抽象的危险犯，只要行为符合构成要件，不需要造成具体的危害后果即可认定为犯罪。但销售劣药罪需要产生具体的危害结果，在不存在具体危害结果的情况下是不能定罪的。

王逸然：按照我的理解，疫苗是预防性的生物制品，并不是普通的药物。世界卫生组织驻华代表处22日发布通报指出，疫苗应正确储存和管理，否则将失去效力或降低效力。但必须注意的是，不正确储存疫苗或过期的疫苗几乎不会引起毒性反应，因此在本事件中，疫苗的安全风险非常低。换句话说，如果世界卫生组织的通报是正确的，那么本案可能不会出现成立销售劣药罪所要求的“对人体健康造成严重危害”这个结果。

曾彦：提请大家注意，注射正常疫苗本身也可能会引起损害结果的发生，虽然这种概率很小。因此，即使发生了现实损害结果，我们也应当区分究竟是注射疫苗本身的原因，还是因为疫苗变质、过期引起了人体损害发生。

陈冉：对于生产、销售劣药罪的“对人体健康造成严重危害”，是不是可以考虑”无增益即为损害“？疫苗是为了增强身体免疫力，那么如果行为人销售变质、过期疫苗剥夺了受害人的免疫机会是否可以算损害呢？当然纯属学术探讨。

曾彦：我们刚才是从刑法理论的层面讨论是否构成犯罪。但在具体的司法实践中，由于涉及证据的搜集、认定等一系列问题，情况则要复杂很多。第一个问题是：涉案疫苗价值5亿多元，数量涉及上百万支，面对数量如此庞大，分布又极为广泛的涉案疫苗，我们应当如何进行全面、及时地追踪、统计和归类，从而为下一步鉴定涉案疫苗中哪些属于假药，哪些属于劣药作准备呢？

陈冉：现在的客观情况是，很多疫苗的去向还无法完全追查清楚，要全部查清恐怕会很困难。如果严格按照罪刑法定原则，如果不能对涉案的疫苗进行全面的追踪、统计和归类，从而使后续的司法鉴定无法开展的话，恐怕难以定罪。这与我们的药品监管制度有关，如果具有完整的药品监管制度和体系，追踪也就成为可能。

曾彦：其实，要求司法机关将涉案的几百万支疫苗全部找出去向并一一进行鉴定，本来就是一件非常困难的事情，司法成本也会过高。况且有些疫苗已经打入人体无法进行鉴定。退一步说，即使司法机关能够找到全部涉案疫苗，如何对这些疫苗进行司法鉴定也是一个难题。

王逸然：是啊！一方面，从主体上看，哪个部门、机构具有疫苗鉴定的合法资质？另一方面，从手段上看，我们又是否具备检测疫苗是否变质的相关技术呢？

曾彦：再退一步说，即使司法机关能够找到全部涉案疫苗，也通过司法鉴定确定了已经失效疫苗的种类和数量，更难之处还在于我们需要进一步证明疫苗失效的原因是由于运输、存储环节的不当导致，而不是生产、注射等其他环节所致。如果不能排除合理怀疑，我们也不能轻易对行为人定罪量刑。

陈冉：是的，我还有一个疑问。即便我们在客观上查清了哪些属于假药或者劣药，也能够证明疫苗失效的原因是由于运输、存储环节的不当所致，还需要对行为人主观上是否认识到是假药或劣药进行认定，这就涉及庞氏母女的主观认定问题。本案中，庞某母女都具有专业的医学知识，可以推定其对储存、运输疫苗需要严格遵守冷链程序是明知的，即使目前并没有证据表明她们主观上积极追求疫苗失效这一结果的发生，但绝对是一种放任的心态。

张喆：假药和劣药之间是有一定交叉的，我们并不能要求行为人认定的过于具体，只要具有概括的故意，知道自己所销售的药品可能存在问题，就可以了。具体是哪一类罪名，要根据客观上的鉴定结果来判断。

曾彦：刑法中还有一个罪名是销售伪劣产品罪。劣药自然也是一种伪劣产品，当销售劣药金额超过5万元但没有造成严重后果，不能成立销售劣药罪时，则可能构成销售伪劣产品罪。因此，对于涉案的疫苗，如果能够查明其中有一部分属于假药，符合销售假药罪的构成要件，一部分属于劣药，销售金额超过5万元但又未造成严重后果，符合销售伪劣产品罪的构成要件时，则应当将销售假药罪和销售伪劣产品罪进行数罪并罚。

张喆：对同一个销售行为进行数罪并罚，会不会导致量刑过高？

陈冉：在概括故意下根据不同对象进行数罪并罚，在其他刑法罪名中有类似的司法解释。比如，在走私犯罪中，如果行为人走私的物品中既包括普通物品，也包括特殊物品，则应当以走私普通货物罪和走私特定物品罪进行数罪并罚。

曾彦：我们再思考一下，还有一种观点认为，本案中庞某母女的行为还能构成以危险方法危害公共安全罪，这种观点是否妥当呢？

张喆：危害公共安全罪应当是爆炸罪、放火罪等的兜底罪名，判定一个行为是否构成危害公共安全罪，需要评价是否有相当性。

陈冉：就单纯目前媒体所报道的情况来看，讨论该罪是否构成以危险方法危害公共安全罪的基础资料还不够充分。但我认为接种疫苗本来应当使人们的健康防护增加，从而起到预防某种疾病的效果，但是本案中疫苗失效，直接导致打疫苗的目的不能实现，这不能不称之为一种损害，如果能肯定这是危害，加之行为人在运输储存过程中极度不负责任，管理混乱，使得危害范围巨大，可以构成以危险方法危害公共安全罪。三鹿奶粉事件也是定了危害公共安全罪，这就说明食品作为一种面向不特定人群的商品，在对人体有所损害的情况下就具有了与投毒、放火等其他危害公共安全行为的相当性。

王逸然：我有不同的看法。三鹿奶粉事件中，生产三聚氰胺混合物的直接责任人确实定了以危险方法危害公共安全罪，但三鹿公司及其主要负责人还是被判处生产、销售伪劣产品罪。举个例子，有人销售了100个不符合产品质量要求的电压力锅，但在被抓获的时候还没有发生一起爆炸事故。我想说的是，这些电压力锅由于质量存在问题肯定有爆炸的可能。但这种情况能认定为以危险方法危害公共安全罪吗？显然不能。

曾彦：以危险方法危害公共安全罪主观上要求行为人明知其实施的危险方法会危害公共安全，即危害不特定多数人的生命、健康或者公私财产安全的严重后果，并且希望或者放任这种结果发生。客观上要求对不特定人群造成危险，并且这种危险通常处于比较迫切、紧急的状态。但本案中庞某母女主观上还是一个求财的故意，并不存在将他人置于危险境地的意思，且尚未有证据证明未经严格冷链存储的疫苗会对人体造成紧急的损害危险，因此，将本案认定为以危险方法危害公共安全罪确实欠妥。

陈冉：我对于“危害结果”持保留意见，打疫苗的目的在于增强自身的免疫力，变质的疫苗虽然按照世卫组织的通告只是“打了白打”，但其作为疫苗所应当起的根本作用——预防作用还是失去了，失去了未来抵抗疾病的机会。

张喆：讨论本来就是要发出多种声音才能达到目的，陈冉老师的观点或许有些超前，但对于规范和推进药品立法还是有重要意义的。通过今天的案例分析，感觉我对法律实务的了解又有所加深，谢谢各位！

实习编辑/雷彬