文/郭栋
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正如张文显教授所说，从传统走向现代，最主要的标志就是权利的凸显和张扬。权利成为法学的基石范畴，权利之学成为显学，人们越来越多地从权利的角度来观察和理解法律与社会问题；权利话语迅速崛起，并成为流行的社会话语系统；权利问题以几何级数的速度增长，权利体系更加丰富；权利实现和权利救济联合成为诉讼的强大动力；权利论证和权利推理成为立法和司法机关主导的思维方式。西方理论对上述问题是如何解答的，这些解答对中国有何种意义，笔者首先选取以下十本西方学界经典权利论著进行考察。
一、《权利的成本：为什么自由依赖于税》
史蒂芬·霍尔姆斯、桑斯坦 著
北京大学出版社2011年版
本书针对自由主义者和保守党对消极自由与积极自由之间区别的成见，霍尔姆斯和桑斯坦提出了有力的挑战。权利的实现需要政府行为，在此意义上，所有权利都是积极权利，都需要政府的作为。然而，本书欲否认积极权利和消极权利的区分是行不通的，如果坚持认为权利就是“积极权利”，可以这样理解：划分后的消极权利就是“积极权利”，而积极权利就是更加积极的权利，作者对于权利常识的批评仅仅是文字游戏而已。从权利的成本来看，消极权利当然需要成本，而积极权利则需要更多的成本。
从自然权利到法定权利的转化需要立法行为，从法定权利到实有权利需要执法和司法，而立法、执法和司法都是政府行为，都需要政府的积极作为，依赖于公共财政支撑的警察、检察、法院、监狱等政府机制，政府行为依靠政府财政，财政的主要来源则是税收，因此，自由依赖于税。实施权利意味着分配资源，资源是稀缺的，因此权利不是绝对的。权利不能走得太远，权利伴随着责任。权利的享有者为了更好地保护和享受权利，就必须对共同体承担责任。只有通过政府，复杂的现代社会才能实现把宣言变成可主张的自由所必须的社会合作。这意味着，个体自由比人们公认的更多地依赖于共同体的联合努力。在此意义上，作者为自由主义者在智识上的失败以及呼吁更好的自由主义模式的强烈需要提供令人无法抗拒的分析。
严格说来，全球范围的学术理论界都几乎总是把权利的可欲性（desirable）问题置于权利的学术理论思考与探究的核心，而始终在有意无意地边缘化或者消减权利的可行性（practicable）问题。本书正是力图改变上述权利的理论与实践思维痼疾的一部力作。本书的逻辑基点是权利的实现，而不是权利的来源问题，权利既不是神的礼物，也不是自然的果实，以此逃脱了道德主义的阴影。然而，权利可以被界定为一种衍生于政治共同体成员或者其联盟的个体权利，权利的保护意味着一种对稀缺的集体资源的选择性投资，用来实现公共目标和解决通常认为的紧急公共问题，它迫使我们在追求更重要的目标时提供论证，即为什么在道德上A优于B。在此意义上，权利的运行和权利的来源一样无可回避道德伦理问题。
二、《你的权利从哪里来》
艾伦·德肖维茨
北京大学出版社2014年版
本书的标题是：你的权利从哪里来？看似讨论的是权利来源问题，实际上却是一个权利发展的问题。本书的结论是：权利产生于人类对非正义的经验，源自人类的恶行。这一结论决定了本书讨论的不是一个学术命题，而是一个大众话题。正是因为如此，所以本书的论证采用的不是逻辑的进路，而是一种经验性的、可观察性的、可争辩性的历史的进路。本书以养成（原版的Nurture被翻译成“培养”，本人认为“养成”更恰当）为基础的人类的正义实践经验取向为基础自下而上地建立权利理论。本书的人性论假设是：人类总是有犯错的倾向，同时人类有不断纠错的能力。不正义所带来的集体经验加之人类独有的从灾难、错误中学习的能力构成了权利发展的两大驱动力。权利是一个持续发展的过程，不断变动的经验证明了对不断变动的权利需求，我们必须致力于从事不断提出新的实用的权利，使之跟上人类创造的新一轮恐怖恶性的能力。最能维护权利的方式就是主动而持续地为权利而辩护，权利斗争永远都没有获胜的一天，因此，权利也永远长存。
本书可谓现代版的《为权利而斗争》。耶林在当年的演讲中告诉我们，不要安稳地沉浸于所谓的“自生自发演进秩序”的幻景之中，而要去靠斗争去争取权利，去呼唤法律，当恣意妄为和无法无天的九头蛇希多拉神抬头之时，每个人都有踏上一只脚的命令和义务。在一个迷雾般的恐惧氛围中，越来越多的人加入斗争的行列将是拯救自己从而也拯救他人的唯一途径。
三、《为权利而斗争》
鲁道夫·冯·耶林
法律出版社2012年版
本书的核心内容是耶林在维也纳的一场告别演说。逻辑起点是对萨维尼的批判：法的形成同语言的形成一样，是在无意识之中，自发自然形成的，既无任何角逐，亦无任何斗争，就连任何努力也不需要，这是浪漫主义的观念。无斗争的和平，无劳苦的享受，是天堂的神话。法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。法的生命是斗争，即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。纵观法生命的全部，展现在我们眼前的是全体国民前仆后继地竞争和奋斗的情景。
法在双重意义上被应用：客观意义的法（Recht）是指法律规则和法律秩序；主观意义的法即抽象规则加以具体化而形成的个人的具体权利。为权利而斗争，成为本书分析的切入点。所有的权利都面临着被侵犯、被抑制的危险，因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相对抗。一切权利的前提就在于时刻都准备着去主张权利。原因在于，首先，为权利而斗争是权利人对自己的义务。主张自己的生存是一切生物的最高法则。它在任何生物都以自我保护的本能形式表现出来。为权利而斗争是权利人对自身的义务——因为它是道德上的自我保护的命令，同时它是对国家社会的义务——因为它是为实现法所必需的。公法的实施采取了作为国家机关义务的形式。而私法的实施采取了民事权利的形式，及完全委诸私人的意思和积极的行为。在前一种情形，法律实施由国家机关和官吏来履行义务；而后一种情形，由私人主张自己的权利。具体的权利作为权利，其生命由法规获得，同时其获得物又返还给法规。即客观的抽象的法和主观的具体权利的关系就象从心脏流出又返回心脏的血液循环一样。这又回到了逻辑圆环的起点：法律发展的历史表现为探索、角逐、斗争，总之，表现为艰苦的努力。
四、《权利话语——穷途末路的政治言辞》
玛丽·安·格伦顿
北京大学出版社2006年版
权利话语作为一种政治言辞面临着穷途迷路的窘境，这是为何，我们有必要了解本书的逻辑前提。权利，自从人类认识到这一满富憧憬的词汇时，便被广为推崇，反复引用。通常对某一事物关注渐多、渐热之时，便会有话语的出现，于是论证和研究或者根生于话语、或者追随于话语，热情淹没了理性，口号淹没了研究和思考。人们只是重复着，却不再思索，更确切地说，是怠于思索权利的来源、权利的运作、权利的实现。这些问题被留给了过去的政治学家、法学家和哲学家们，现在的人们只把先贤们激烈争论中适合自己言论拿来作为自己行为正当性的前提。臣服于自己的懒惰，也就意味着蒙蔽于他人的话语，这就造成了权利话语的垄断与霸权。绝对化的权利话语表达了主体对自身有限性的盲目忽视，对世间事物占有的偶然性和脆弱性的拒不承认，甚至是一种虚张声势的勇气。
这导致了三种局面：对义务的忽视，使得权利之间相互对峙，形成了法律僵局；责任话语缺失，削弱了社会的连带性，使得社会变成陌生人的世界；对自由民主等实质性价值传统的背离，使得政治言说变成了一场不负责任的脱口秀。任何话语表达、话语实践和对话语的研究都无法脱离特定的语境和社会环境，在此意义上，我们说本书不是一本纯粹的学术著作，它有着极强的问题导向和现实意义，它是一份对美国最高法院的谏言，对美国政治家的劝诫。
反思上述现象的特征和引发此种现象的原因，一方面权利实践主体自身应保持其自由精神和独立思想，另一方面，对于法学研究者而言，坚守权利纯粹性理论研究固然重要，还要综合运用权利纯粹性理论资源，建构理想的制度框架，为权利的运作提供理论支持，这种研究需要问题导向、创造性、参与式、非逻辑、系统性、效果检验的思维方式。
五、《真正的权利》
卡尔·威尔曼
商务印书馆2015年版
权利时代的一个典型特征就是权利问题以几何级数的速度增长，权利体系更加丰富。其中突出的问题是如何在理论与实践上解决“当冲突的当事人都主张自己拥有权利之时，我们应当如何行动？”这一争议。在美国，比如引起美国社会分裂的堕胎问题、安乐死问题等，而且在中国此类问题也已出现端倪，比如弃婴抚养问题、捐献器官移植问题、“胚胎继承”问题、“动物权利”保护问题，等等。这些问题涉及到了法律哲学的一些重要的命题，其中的核心命题即“什么是真正的权利？”
本书以霍菲尔德的理论体系为基本分析工具，同时麦考密克、范伯格、拉兹、罗斯等一线学者的权利理论也悉数登场，重新探寻了一种具有解释力的权利理论。威尔曼用“真正的”和“虚假的”这一比照来代替以往权利理论中常用的“绝对的”和“相对的”这一比照。真正的权利实际上隐含着特定的法律或道德义务。紧接着作者从反面进行论证，我们发现可以通过一些途径来证明某些宣称的权利是虚假的。第一，人们会认为，有些权利不可能存在，因为权利宣示人缺少（在一些案件中甚至根本不具备）相应的资格。第二，也可以认为，一些特定的权利因缺少依据，或因宣称的依据根本不存在、无法适用而成为虚假的。第三，人们也可能会因为一些宣称的权利本身蕴涵为假或不被接受而否定这些权利。第四，人们可能会说，一些特定的权利之所以是虚假的，是因为由此产生的更一般的权利尽管真实，但也只能用于排除特定的案件。第五，人们或者会说，一些具体的权利是虚假的，因为其所依据的更抽象权利被其他冲突的抽象权利所消减。上述理论对于国内新兴权利研究和权利冲突研究有着重大的启示意义。
六、《认真对待权利》
罗纳德·德沃金
上海三联书店2008年版
权利理论是德沃金思想体系的逻辑原点。权利理论总结为一个命题即“认真对待权利。”认真对待谁的权利呢？是政府统治下的所有人，是每一个国家的公民，是社会的每一个成员。“人民”、“国家”常常是一个空洞、抽象的字眼，我们必须努力把权利的诉求落实到每一个人、每一个个案中。在正常情况下可以以一般利益作为政治决定的正当理由，但在特殊情况下又把个人权利作为不理会一般利益、超越这种正当理由的一张王牌。认真对待权利的主体是谁呢？是政府、要求体现政治意志的法律、制度、政策以及直到总统的各级掌握权力的官员。在此，权利的提出主要不是为了限制个人行为的，而是为了约束政府行为的。如何认真对待权利呢？政府必须平等地关怀和尊重所有人。所谓“平等关怀”，也就是把人们作为会受挫折、会有失败和痛苦的人们来同等地关心他们、帮助他们；所谓“平等尊重”，也就是把人们作为能理智地、自主地制定和履行他们的生活计划的人们来同等地尊重和关照他们的意志和意愿。前者主要是指经济权利，指对于起码的生活水平和发展条件的权利，而后者则主要是指政治权利。认真对待的权利如何理解呢？通过法律原则引进道德原则，联系其法律和道德，在建构我们的法律原则以使其反应我们的道德原则的过程中，我们创造了权利。因此，权利不仅存在于规则，还存在于原则之中。权利构成了法律的道德基础。确立“原则模式”的意义在于克服将法律体系仅作为规则体系所导致的不完备性。原则要素的存在为个人主张权利提供了最后一道防线，通过由原则构成的严密的网保证了即使在疑难案件中法官也可以发现先在的权利。如果政府不能认真对待公民的权利，它也就不会认真对待法，而如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能够重建人们对于法律的尊重。此时，为什么认真对待权利这个问题便有了答案，如果不能建立人们对于法律的尊重，那么政府的存在就值得怀疑了。
七、《权利的道德基础》
L.W.萨姆纳
中国人民大学出版社2011年版
学术界对于权利的思考基本沿着两条不同的思维路径展开：一条是实证主义的权利思维路径，相比于权利的理想主义的思维路径，这种路径更多地具有描述意义而较少具有评价意义，它“把更多的兴趣放在了解释法律制度在实际上是发挥其功能的，而很少把注意力放在对其证成上。另一条是理想主义的权利思维路径，即把权利与道德原则和道德理想相联，以权利在道德上的正当性和可欲性为权利自我证成的充分理由。
本书显然是后者，系统地研究了权利的道德基础，整理了霍菲尔德优势（自由、要求、权力和豁免），提出了权利分析的三个维度（范围、内容和力度），借助道义模态和真理模态、保护利益和保护选择、利益概念和选择概念、语用学和语义学、先人为主和预先承诺等术语深入分析了四种具体的权利理论，即世俗权利、自然权利、契约论权利和结果论权利，批判了权利虚无主义和权利怀疑主义。最后，认为道德权利必须具有道德力量，在本质上不是由任何权威的司法机构宣布的，而且能够为世俗规则体系提供正义的标准。
八、《自然法与自然权利》
约翰·菲尼斯
中国政法大学出版社2005年版
德国法史学家祁克曾指出，“不朽的自然法精神永远不可能被熄灭。如果它被拒绝进入实体法的机体，它就会象一个幽灵飘荡在房间的周围，并威胁要变成一个吸血鬼去吸吮法律机体的血液。”因为“自然”是一种本质法则，“自然”本身就是个永恒的概念，自然法与人类共存。
在古希腊罗马时期，自然法被理性地论证为自然存在着的一种正义，与人类的意志是毫无关系的，将人类理性自然化，企图让自然法的道德原则同自然界一样的久长。中世纪，自然法被视为人的理性对上帝的理性的参与，实质上是试图从上帝那里寻求自然法的永恒。到了近代，自然法被认为纯粹是人类理性的体现，是人类自然本性的必然要求及人类自然理性的必然选择。在现代，自然法被认为是实践理性在追求人性之善的过程中的一种合乎真正善的逻辑选择。从近现代开始，自然权利和自然法已然不可分割，理性主义自然法又被称为自由主义自然法，因为自由主义政治秩序就是以个体权利为核心建立起来的。自然权利理论是近代自然法学说的要义和核心，它克服了自然法的不确定性和实证主义的恶法亦法思维，推动了权利理论和权利形态的历史性转换。
基于对坚持价值中立的描述性社会科学的反思，菲尼斯提出了以基本善为主体的自然法理论。他的基本善包括生命、知识、游戏、社交、美感经验、实践理性、宗教等七个方面。因为基本善是无需进一步理由的理由，是第一性的原则，所以不同种类的善相互之间不可通约。在第八章作者分析了“自然”权利、“人权”或“道德”权利、权利与义务的“优先性”问题、权利与共同的善、权利以及平等的关怀和尊重、绝对的人权、权利的具体化、权利话语等问题。
九、《人的权利》
托马斯·潘恩
中国法制出版社2011年版
《人的权利》分为两篇，第一篇直接针对柏克1790年《法国革命论》中的主要观点展开反击，并初步提出了作者基于权利理论的宪法和政府原则体系，第二篇的理论论证色彩更加浓厚，并侧重将权利原则应用于制度实践和改革设计。
其中关于权利理论的直接论述如下：自然权利是那些根据人的自然存在本身而归属于他的权利。这种权利包括心智权利或曰思维权利，以及所有关于个体行动的权利，只要该行动出于个人的舒适与快乐的追求，且无害于其他人的权利。公民权利是那些根据人的社会成员身份而归属于他的权利。每种公民权利都有某些预先存在于个体之中的自由权利作为基础，不过在所有情形下，仅凭私人力量不足以实现此类权利，这种权利均关涉到安全与保护。公民权利是自然权利中那些无法自我照看的部分，需要政府提供安全和保护，因此政府权力之必要性仅限于那些无法获得自我照看的公民权利，其他可以通过自治加以行使和维护的权利则处于政府权力管辖范围之外。潘恩因此反对制定更多的法律，因为法律增加意味着政府管制权力的增长。对政府功能的最小设定也同时意味着政府税收的最小化。（摘自田飞龙：公民潘恩的权利哲学与科学神学——《人的权利》与《理性时代》重译后记）
十、《主观公法权利体系》
格奥尔格·耶利内克
中国政法大学出版社2012年版
本书是第一部在教义学的基础上对基本权利展开全面论述的作品。“地位理论”处理了纷繁复杂的实证法素材而又具有高度的概念抽象性、形式完美性和逻辑严密性，是法教义学工作的杰出典范。不过，任何法教义学的研究者的耳边永远回荡着一个咒语般的声音，“立法者改动法律的三个字，会让所有法学著作变成废纸”。那么，时移世易，这本书变成废纸了吗？
如前所述，耶利内克的人生几乎与德意志帝国相始终，他生活在“漫长的十九世纪”，第一次世界大战失败导致的帝国崩溃、魏玛共和国的混乱、纳粹的兴起和灭亡都是他身后的事情，待到收拾旧山河、制定基本法、重建国家秩序的时候，上距《体系》一书的出版已近一甲子了，其间巨变沧桑，不待赘言。在学说上，耶利内克的地位理论也一直被不断批评为“纯粹形式主义”、“不清晰”、“孤离的假想”。而在法律基础上，联邦德国基本法接受自由民主的国家观，不再承认个人相对于国家的“被动地位”，也不再接受国家是公法权利的主体，“由基本权证立与保障的个人的宪法地位，与今天仍然继续有效的耶利内克的地位理论中基本权地位，二者在原则上是有区别的……耶利内克的这种理解与今天的实证宪法间已经不一致了”。然而，耶利内克的理论“今天仍然继续有效”。
德国基本法下的“基本权利的双重性质”（基本权利作为主观公权利和客观价值秩序），以及以此为基础、由德国联邦宪法法院和学者们共同构建“基本权利的功能体系”，仍然是对耶利内克的地位理论进行改造而形成的。基本权利作为“主观防御权”对应着“消极地位”；“分享权”对应着“积极地位”；而参政权则对应着“主动地位”。宪法改变了，而宪法教义学却在延续着。
德意志帝国宪法和联邦德国基本法这两个南辕北辙的宪法文本之间，却有着耶利内克的基本权利教义学这座桥梁。通过既有的分析框架和问题解决模式，法教义学总是可以提供新的观察和新的联结的出发点，从而启发新的知识。法教义学在此表现出独立于实证法的、超越于时代变迁的生命力，而这也是法治的生命力所在。（摘自张翔：《走出“方法论的杂糅主义”——读耶利内克〈主观公法权利体系〉》，《中国法律评论》2014年第1期。）
实习编辑/代重阳