本文是《清华法律评论》推出的“当代法学前沿”专题之一（第二篇）。本文概括式的介绍德国联邦宪法法院第一次堕胎判决的主要内容，聚焦于该判决所涉及的重要理论与后续影响，借此对德国宪法基本权利教义学的研究方法进行简要描述。
文/陈征 北京师范大学法学院副教授,德国汉堡大学法学博士
本文由《清华法律评论》授权发布，原载于《清华法律评论》（第七卷 第二辑），转载请注明作者和来源
一、引言
或许基于二战严重践踏人权的历史，在二战结束后的十余年，德国宪法学界研究的重点始终在基本权利领域，而关于国家制度的研究则相对薄弱。此后，德国宪法学界开始逐渐关注国家制度的研究。当前，对基本权利和国家制度的研究可谓并驾齐驱。尽管德国宪法学界的研究领域十分广泛，但与刑法学、民法学等部门法学类似，宪法学始终以法教义学为主要研究方法。
“法教义学”对应的德文是“Rechtsdogmatik”，其他的译法还包括法释义学、法律释义学、法律信条论、法律教义学、教义学法学等。法教义学是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。在德国人的观念中，法教义学是法学的本义，其他诸如法哲学、法社会学、法史学，只是基于其他学科的视野和方法对法律的研究。
在德国，法教义学发展的两大推动力分别来源于学术文献和司法判决。从宪法学角度观察，联邦宪法法院一些经典判决对宪法学理论的贡献甚至大于经典宪法学文献。鉴于此，本文将概括式的介绍德国联邦宪法法院第一次堕胎判决的主要内容，并借此对德国宪法基本权利教义学的研究方法进行简要描述。
二、第一次堕胎判决中涉及的重要理论
1975年2月25日，德国联邦宪法法院针对刑法第5修正案中所谓的“期限规定”是否符合《基本法》做出判决。依照“期限规定”，在满足特定条件的情况下，在怀孕开始的12周内实施的堕胎行为免受刑事处罚。联邦宪法法院最终判决这一规定违背了《基本法》。整个判决内容涉及的观点和理论有三：第一，基本权利主体资格并非始于出生；第二，基本权利作为客观价值秩序具有国家保护义务功能；第三，当存在基本权利的冲突时，国家需要对相互冲突的价值进行权衡。
1、基本权利主体资格
通常认为，具有基本权利主体资格的自然人是指在世的自然人。由于尚未出生的人和已经死亡的人无法表达见解（《基本法》第5条第1款），无法集会（《基本法》第8条），无法成立社团（《基本法》第9条第1款），无法从事职业（《基本法》第12条）……，因此无法成为基本权利的主体。但在第一次堕胎判决中，联邦宪法法院却通过文本解释和历史解释的方法认定胎儿属于基本法意义上的人故而享有生命权和人之尊严。
根据文本解释，德国《基本法》第2条第2款第1句规定：“任何人都享有生命权……”。根据生理学知识，生命至少从怀孕后的第14天起就已产生，由此开始的孕育过程是一个持续性的过程，无法准确将人之生命的不同孕育阶段割裂开来。因此，第2条第2款第1句的保护既不局限于已经完全出生的人，也不局限于独立具备生存能力的胎儿。第2条第2款第1句中的“任何人”指的是“任何生存着的人”，包括未出生的具有人本质特征的生命，不得将孕育中生命的各个阶段或者将未出生和已出生生命之间做出差别对待。联邦宪法法院在之前的判决中坚持“在不确定情况下选择能够使基本权利规范发挥最大法律效力的解释”这一原则，此处所做的这一扩大解释与此前确立的这一原则一致。
此外联邦宪法法院认为，通过对第2条第2款第1句的历史解释也可以论证上述观点的正确性。德国人党（Deutsche Partei）党团曾提议将对胎儿的保护明确写入对生命权的保护条款中，但该提议未获得多数支持，主要原因是根据委员会中的多数观点，基本法对生命权的保护包括了胎儿的生命。
这一判决对于基本权利主体资格的认定具有重要意义。在今天，德国学术界已经形成共识，某些特定基本权利的主体资格可能产生于出生之前，而名誉权等基本权利的主体资格则可能存在于死亡之后。
2、基本权利的国家保护义务功能
众所周知，宪法规定基本权利的主要目的是防御来自国家的侵害，基本权利具有保障个体自由不受国家侵犯的防御权功能。相对于国家而言，公民行使基本权利不需要任何正当理由，而国家限制公民的基本权利在宪法上则必须具有正当性。除了防御权功能，德国联邦宪法法院还通过一系列判决发展出了基本权利的其它功能，其中最重要的两项功能就是国家给付义务功能和国家保护义务功能。
给付义务是指国家为了使公民实际上能够真正实现基本权利而积极创造客观条件（主要是物质方面条件）的义务。比如对科研自由的保障还包含了国家通过积极促进措施为科研创造客观物质条件的义务。基本权利具有给付义务功能表明其不再是单纯的自由权，还可作为社会权适当发挥效力。事实上，对社会权的保障早在魏玛宪法中就已明确体现出来，但为了避免大量详尽的社会保障性规定沦为无法实现的承诺，《基本法》则仅包含极少的社会保障规定，但明确了德意志联邦共和国是社会的联邦国家（第20条第1款）以及社会的法治国家（第28条第1款第1句）。宪法的社会国原则对于基本权利从单纯的防御权功能拓展至给付义务功能起到了辐射和推动作用。
早在吕特案判决中，联邦宪法法院就明确承认了基本权利具有客观法价值决定属性。而在第一次堕胎案判决中，联邦宪法法院对其做了进一步确认，基本权利“不仅是个体针对公权力的主观防御权，同时还是宪法的客观法价值决定”，基本权利的这一属性不仅“影响着整个法律体系”，还应该被视为“立法、行政和司法的方针与推动力”。更重要的是，联邦宪法法院从基本权利的客观法价值决定属性中发展出来了基本权利的国家保护义务功能。依照国家保护义务理论，当公民基本权利遭到其他私人的侵害时，国家有义务采取积极有效的保护措施。
如果说基本权利的防御权功能保障公民的基本权利不受国家侵犯，国家在此首先负有不作为义务，那么国家保护义务功能和国家给付义务功能则与之相反，它们首先要求国家积极作为，个体处于只有在国家采取某种积极措施，即从国家那里受益的情况下才能够实现其自由的状态。与此相应，两项功能可以统称为基本权利的受益权功能。但是由于国家保护义务保障公民的自由不受侵犯，因此它同防御权一样首先体现了法治国家中的自由权理念，而不是社会国家中的社会权理念，在这一点上它与国家给付义务不同。
具体而言，由于立法是国家保护公民基本权利最重要且最有效的方式，因此保护义务首要约束立法机关。在客观条件成熟的情况下，立法机关有义务通过立法使基本权利的价值得以实现，从而使行政机关和司法机关可以直接适用这些法律。在此，宪法基本权利条款对立法者做出了限制。一方面，立法者要坚持预防措施优先于压制手段的主导思想，而且根据比例原则中的必要性原则，刑法属于最后的保护手段，仅当对社会公共生活构成较大程度的危害且不存在其他同样有效的手段可供选择时，立法者才可以制定刑法。但另一方面，联邦宪法法院根据针对国家侵害基本权利时所适用的“过度之禁止”原则发展出“不足之禁止”原则。依据“不足之禁止”原则，当国家对基本权利所采取的保护措施明显不充分时，则违反宪法要求的保护义务。照此，当无法通过其它方式实现宪法所要求的保护义务时，立法者有义务制定刑法进行保护，这尤其适用于保护具有重要价值的法益。既然国家有义务以不过度介入的方式尊重作为防御权的基本权利，那么其同样须以不满足于保护不足的方式来尊重作为保护义务的基本权利。
可见，联邦宪法法院一方面要求确保全部保护措施的共同作用必须能够提供一种与所保护法益的重要性相匹配的保护，另一方面又明确只有在无法通过其它方式提供宪法所要求的保护时，立法者才有义务制定刑法来保护孕育中的生命，即要求国家在履行保护义务的同时，还必须尽可能使另一方基本权利受到的限制最小化。若国家对受害方的保护效果无法达到宪法要求，则违背了“不足之禁止”原则；若国家保护过度从而侵害了另一方的基本权利，则违背了“过度之禁止”原则，另一方在满足特定条件的情况下可以利用防御权功能进行防御。可见，无论是违反不足之禁止原则还是过度禁止原则，均构成违宪。
虽然立法者受到“保护不足之禁止”和“保护过度之禁止”的双重限制，但基于分权原则，其在履行保护义务时仍然享有一定的决定空间。这主要体现在两个方面：第一，立法者可以选择在公法还是私法领域进行保护，仅当其它手段无法有效保护受到威胁的具有重大意义的法益时，才须制定刑法规范。第二，立法者既可以向被侵害方提供某种保护措施，又可以直接对侵害方进行干预；后者除了监督、限制或禁止特定行为，还包括制定预防性和引导性规范。
在生命权问题上，正如联邦宪法法院判决中所言：“国家的保护义务是广泛和全面的，不仅当然要禁止来自国家自身对于孕育中生命的直接侵害，还要求国家对于这类生命采取保护和促进措施，主要指防止来自他人的违法侵害。”联邦宪法法院还进一步指出：“所保护的法益在基本法价值秩序中的等级越高，国家就越须认真履行保护义务。……人的生命在基本法秩序中具有最高价值，是人之尊严的生命基础和其他全部基本权利的前提。”“国家针对每一个人生命的保护义务不仅可以直接从第2条第2款第1句中导出，还可以从第1条第1款第2句这一明确规定中得出，因为孕育中的生命也受到第1条第1款人之尊严的保护。”“人并非在出生之后才有尊严，孕育中的生命同样享有人之尊严。只要存在人之生命，就存在人之尊严。”“至于主体是否意识到这一尊严，是否知道维护尊严，并不起决定作用。”虽然胎儿和母亲之间有着特殊的联系，但胎儿不只是母亲身体中的一部分有机体，更是受到宪法保护的独立的人，因此堕胎具有社会意义，国家可以甚至需要介入和规制。因此，在堕胎问题上采取刑法惩戒手段完全正当。
联邦宪法法院在判决中还明确了一点：在立法者选择保护手段时，必须考虑到法律本身对公众价值判断所起到的导向作用，这尤其适用于刑法规范。照此，基本法要求法律秩序对堕胎行为持如下基本立场：国家原则上必须认为堕胎不正当，法律规范必须明确表明禁止堕胎的立场，国家不得通过认可一个法律自由空间并维持中立来逃避责任，从而将自主决定权交给个人，否则就违反了基本法所要求的对生命权的保护义务。
3、基本权利的冲突
基本权利的冲突是指某一个体在行使自由权时与其他个体的自由权或平等权所产生的冲突。
在堕胎问题上，《基本法》第2条第1款所保护的施展人格自由包括了最全面意义上的行为自由，当然也包括对孕妇自我决定权的保护，孕妇原则上可以选择不做母亲，不承担母亲应尽的义务。但这一受到宪法保护的权利并非不受任何限制，依据第2条第1款，任何基本权利都要受到他人权利、宪法制度和道德法的限制。因此，行使基本权利不得不正当介入他人受到保护的法律空间，更不得伤害他人性命，这尤其适用于行为人对这一生命负有特别责任的时候。
鉴于孕妇自主决定权与胎儿生命权之间存在冲突，而且堕胎必然会毁掉胎儿生命，即这一冲突无法调和，国家只可保护其一，因此国家有必要对冲突的法益进行权衡。联邦宪法法院认为，权衡时“要考虑两项宪法价值与宪法价值体系的核心--人的尊严的关系”。显然，较之于孕妇的自主决定权，人的生命与人的尊严关系更为紧密。根据“最受保护的平衡”原则并考虑到第19条第2款，对胎儿生命的保护必须优先于对孕妇自主决定权的尊重，“这原则上适用于整个怀孕期间，而不仅在特定期限内。”
然而，在解决孕妇自主决定权与胎儿生命权冲突的问题上并非不存在例外情形。如果孕妇在继续怀孕的情况下生命会受到威胁或者健康可能受到严重损害，那么国家不得要求其继续怀孕，此时即构成无法期待之情形。立法者还可以将类似严重的非同寻常的负担视为无法期待由孕妇来承受的负担，这些情况下的堕胎免受刑事处罚。在界定是否可以期待孕妇继续怀孕时，联邦宪法法院认为：“至少应将负担不重的情况排除在外，因为这属于任何人都能够承受的正常情形。”事实上，此时与胎儿生命权相冲突的已不再单纯是孕妇的自主决定权，还包括其健康权甚至生命权。
三、第一次堕胎判决的后续影响
通过上述分析不难看出，刑法第5修正案中的“期限规定”不符合基本法。在第一次堕胎判决之后，联邦宪法法院还在施莱耶案（BVerfGE46，160）、Mülheim-Karlich案（BVerfGE53，30)、飞机噪音案（BVerfGE56，54)、贮藏化学武器案（BVerfGE77，170)、航空安全法案（BVerfGE115，118）等判决中强调了基本权利具有主观权利和客观价值秩序的双重属性。但在针对航空安全法的判决中，联邦宪法法院对国家的保护义务做出了内容上的限制，指出保护义务功能绝对不得比防御权功能作用范围更广。
在1993年5月28日的第二次堕胎判决中，联邦宪法法院将国家保护义务与给付义务进行了结合，认为单纯依靠刑事惩戒对于保护胎儿生命的作用有限，刑事惩戒必须与为孕妇提供的专业咨询以及在住房、学习、工作等方面的一系列福利措施配套进行。立法设计咨询制度以及相关福利措施本属于国家给付义务范畴，但这些措施在客观上却可以降低孕妇堕胎的愿望，从而起到对胎儿生命的保护作用。联邦宪法法院明确表示，国家的保护义务不仅局限于防御来自他人对孕育中生命的侵害，还包括使孕育中生命免受那些阻止分娩意愿的，源于孕妇家庭和其它社会环境影响的，或者源于孕妇和家庭的当前以及未来可预见的真实生活条件的危险。
在第一次堕胎判决之后，德国宪法学界关于基本权利国家保护义务功能的研究日益繁荣。当前普遍认为，当国家通过（合法）行为在客观上直接或间接使第三人侵害公民的基本权利成为可能时，公民尤其应享有请求国家保护的主观权利。虽然这一侵害行为或许不能归责于国家，甚至其可能是客观无法预料且无法避免的，但国家的行为毕竟导致受害方的基本权利地位弱化，公民理应享有请求国家采取充分保护措施的主观权利。
实习编辑/王林