文/宦文祥 阳光时代律师事务所
来源/微信公众号“阳光时代法律观察（sunshinelaw）”
自十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”决策以来，相关部门及地方政府密集出台了大量的PPP相关法规政策文件，PPP模式迅速在国内各地开花结果，已成为当前国内新的投资热点。由于PPP项目过程的长期性、交易结构的复杂性、各方主体的非对称性等等项目特性，决定了PPP项目全生命周期中必然存在着一定的风险。因此，政府方和社会资本方应在PPP项目合同中按照“对风险最有控制力的一方承担相应风险的原则”分配风险。然而，在实践中由于各种原因，部分合作双方在合同签订阶段并未严格按照前述原则分配风险，在建设和运营阶段对于新出现的风险，也未按照前述原则进行再分配，以致双方对相关风险责任承担产生分歧，严重影响项目进展，甚至对簿公堂。今天，阳光所的宦文祥律师将通过参与处理的一起仲裁案，谈谈PPP项目风险在争议解决中的再分配问题。
一、PPP项目风险分配阶段及原则
（一）PPP项目风险分配阶段
根据清华大学王守清教授的观点，PPP项目风险分配一般划分为三个阶段：
（1）风险的初步分配阶段。风险的初步分配发生在项目的可行性研究阶段，通常这一阶段是由政府方主导的；
（2）风险的全面分配阶段(投标与谈判阶段)。政府方和社会资本方分别就双方控制力之内和控制力之外的风险分配进行谈判，并达成一致之后签订合同；
（3）风险的跟踪和再分配阶段(建设和运营阶段)。这一阶段的主要任务是跟踪已经得到分配的风险是否发生意料之外的变化或者出现未曾识别的风险，然后进行风险的再分配。如果出现了未识别的风险，则按照风险初步分配阶段的方法分析和初步分配风险。
（二）PPP项目风险分配原则
财政部《PPP项目合同指南（试行）》对风险分配原则及常见风险安排作了总体规定，具体如下：
风险分配原则：
PPP项目合同的目的就是要在政府方和项目公司之间合理分配风险，明确合同当事人之间的权利义务关系，以确保PPP项目顺利实施和实现物有所值。在设计PPP项目合同条款时，要始终遵循上述合同目的，并坚持风险分配的下列基本原则：
1.承担风险的一方应该对该风险具有控制力；
2.承担风险的一方能够将该风险合理转移（例如通过购买相应保险）；
3.承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机；
4.由该方承担该风险最有效率；
5.如果风险最终发生，承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方。
常见风险分配安排：
具体PPP项目的风险分配需要根据项目实际情况，以及各方的风险承受能力，在谈判过程中确定，在实践中不同PPP项目合同中的风险分配安排可能完全不同。
通常由政府方承担的风险，包括：
（1）土地获取风险（在特定情形下也可能由项目公司承担）；
（2）项目审批风险（根据项目具体情形不同，可能由政府方承担，也可能由项目公司承担）；
（3）政治不可抗力（包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律变更等）。
通常由项目公司承担的风险，包括：
（1）如期完成项目融资的风险；
（2）项目设计、建设和运营维护相关风险，例如完工风险、供应风险、技术风险、运营风险以及移交资产不达标的风险等；
（3）项目审批风险（根据项目具体情形不同，可能由政府方承担，也可能由项目公司承担）；
（4）获得项目相关保险。
通常由双方共担的风险：自然不可抗力。
二、PPP项目风险分配及再分配存在的问题
（一）PPP项目风险分配阶段
根据财政部《PPP项目合同指南（试行）》规定，PPP项目的风险分配首要原则为：由对风险最有控制力的一方承担相应的风险。前述规定仅仅是一种倡导和理想状态。在实践中，由于PPP项目基本是由政府方发起，并由政府方授权相关职能部门或单位作为实施主体，通过招标、竞谈、竞争性措施、单一来源等采购方式选择社会资本方。相关职能部门或单位在开展前述采购时，一般会委托相关咨询机构起草完整和严密的PPP项目合同。由于咨询机构接受实施主体的委托，其在风险分配时往往偏向政府方。而社会资本方在投标及合同谈判过程中，往往处于弱势地位，其谈判的空间往往有限，从而导致PPP项目风险分配存在不合理的情况，从而为后续合同履行过程中风险再分配埋下了隐患。
（二）PPP项目风险再分配阶段
鉴于我国PPP工作尚处于起步阶段，法律制度、机构能力和实践经验等方面均有待进一步加强和丰富，导致许多风险未能在初始阶段识别并予以分配。在合同履行过程中，一旦发生相关风险，合同双方往往发生争议。特别对于将对双方造成较大损害的风险，部分PPP项目合同当事人往往不是从解决问题角度进行友好协商，而是以合同没有约定或合同未约定明确为理由，回避相关问题，从而导致PPP项目中止或终止，给双方均造成重大损失。如下文介绍的仲裁案例即为此种情形，在合同履行过程中，出现了双方均未预料到的风险，项目公司多次与政府方沟通解决办法，政府方不仅未拿出解决方案，反而另起炉灶，拟另行开展类似项目。
三、PPP项目风险在争议解决中的再分配——以一起仲裁案为例
（一）案情简介
为有效解决城市垃圾处理问题，某县授权住建部门通过竞争性谈判方式选择确定了某联合体作为生活垃圾焚烧发电厂特许经营权项目的投资者，并签署了《XX县生活垃圾焚烧发电厂建设-运营-移交特许经营权协议》(下称“BOT协议”)。根据该BOT协议的约定，特许经营权项目的选址由住建部门负责供给，住建部门还应协助项目公司获得全部必要的政府主管部门的审批、授权书和许可证。
BOT协议签署后，联合体即按照协议规定成立了项目公司具体负责项目的开发建设工作。项目公司在住建部门提供的项目选址上积极开展可研、环评、勘测设计等项目的前期工作，并向省住建厅提出了建设项目选址申请，省住建厅经过论证，否定了选址方案，要求重新进行项目选址。
项目选址被否定后，项目公司立即与住建部门沟通，希望尽快落实新的选址，并积极妥善处理项目选址被否决所造成的善后事宜。然而，住建部门一直推诿，在万般无奈之下，项目公司委托本所向某仲裁委员会提起了仲裁，提出了要求解除BOT协议并支付违约金等诉求。
（二）双方争议焦点
在前述仲裁案中，双方争议的主要焦点为：项目选址因不符合规划要求而被否决是谁的责任。项目公司认为，BOT协议均明确项目用地由政府方提供，且明确土地的具体位置及面积，项目公司的可研报告编制以及所有的项目前期支持性文件均按照前述项目选址进行，因此，项目选址因不符合规划要求而被否决是政府方的责任，政府方无法提供符合要求的项目选址应承担违约责任。
而政府方认为，造成前述结果不是自己的原因造成的，因为BOT协议约定，申报主体是项目公司，政府方不是直接的主体，政府方主要责任是“协助”项目公司获得全部必要的政府主管部门的审批、授权书和许可证，也就是说要得到上级部门的审批许可，政府方仅仅有协助的责任。
（三）仲裁委的认定
在本案中，由于双方在BOT协议签订时并未预料到可能出现该风险，所以要解决该争议，须要对该风险进行再分配。仲裁庭在风险再分配时，并未局限于BOT协议中个别条款的表述（如“协助”），而是在全面梳理整个事实基础上，结合竞争性谈判文件、BOT协议以及合同履行过程中的相关过程文件，进行综合判定。在本案中，相关文件均明确了土地的具体位置及面积，项目公司的可研报告编制以及所有的项目前期支持性文件均按照前述项目选址进行，所以，仲裁庭认为与项目建设用地相关的工作，包括项目选址、土地供给及征地拆迁等，应是政府方的主要义务。因政府方提供的原项目选址因不符合规划要求而被否决，应属于政府方应承担的风险，因为政府方对该风险具有控制力。项目公司负有按照政府方确定的项目选址申请及办理相关行政审批手续的义务，而项目选址被否决的原因在于政府方提供的项目选址不符合规划要求，而非因项目公司负责的行政审批申请手续存在问题导致。因此，仲裁庭最后认定，政府方应承担相应的责任。
四、化解PPP项目风险再分配争议的建议
（一）编制PPP项目行业或地方示范文本
虽然财政部印发了《PPP项目合同指南（试行）》、发改委印发了《政府和社会资本合作项目通用合同指南》，但囿于前述两个文件主要对PPP项目合同通常所包含的具有共性的条款和机制作原则性介绍，并不能适用所有PPP项目的特点和个性需求。此外，2004年至2006年期间，国家相关部门针对城市供水、污水处理、生活垃圾处理及管道燃气等项目编制了特许经营协议，由于其编制时间较早且仅限个别领域，不能适用新形势下PPP项目的需要。
因此，考虑到PPP项目兼具长期性、复杂性与多样性，项目所处地域、行业、市场环境等情况的不同，建议相关部门或地方政府针对行业或地方特点编制相关行业或地方PPP项目合同示范文本，已经编制了示范文本的，进一步补充和完善，并在行业内或地方强制推行。通过示范文本形式合理分配相关风险，避免相关部门利用采购人的优势地位设置不合理的风险分配条款。
（二）PPP项目合同签订时应进行友好协商
在PPP项目合同签订时，政府方与社会资本方应进行友好协商，对于社会资本方的合理诉求应予以接纳。而社会资本方在投标时，应全面分析政府方发出的招标文件或竞谈文件等采购文件，充分利用澄清的机会对于采购文件不清楚或不合理的地方向采购人提出；同时，在合同签订阶段，应全面分析PPP项目合同，对于其不完善和不合理的地方及时与采购人磋商，合理分配风险，避免给合同履行埋下隐患。
（三）风险发生后，双方应站在公平合理的角度妥善处理争议
由于PPP项目合作期限较长，在如此长的合作期限内，难免不会出现各种风险。风险发生后，双方应按照PPP项目合同，并遵循“对风险最有控制力的一方承担相应的风险的原则”进行友好协商，合理分配风险，妥善处理出现的相关问题，避免给项目运行造成影响。
在这方面，北京多个污水处理项目的实践可以提供借鉴。2012年北京市政府提高了污水厂出水水质标准，造成2008年以前实施的多个污水处理PPP项目都需要进行升级改造，由此导致资本性支出和运营成本大幅增加，合作双方均明确提出以原特许经营协议为基础和前提，签订新的补充协议，补充协议未涉及的，仍履行原协议的相应条款，使得项目能继续有效推进。
编排/王林
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726