文/倪贤锋
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请标明作者和来源
论坛经营者是否需要对用户上传侵害他人著作权的作品的行为承担赔偿责任？这一问题的关键在于论坛经营者能否举证是真实的用户上传，是否尽到了合理的审查注意义务。《信息网络传播权保护条例》第二十二条虽然对网络服务提供者不承担赔偿责任的条件做了指引，但实务中遇到的问题更为复杂。如何证明属真实用户上传？论坛经营者是否应该要求用户实名认证？版主上传与一般用户上传是否应有区分？不同作品类型的注意义务是否有差别？人工审核后才能发表的帖子注意义务是否有所区分？打平台水印是否构成明知或应知？对发帖者进行积分奖励该如何认定？这样的问题还有很多，需要实务中不断探索明确。为此，本文对北京、上海两地的相关案例的进行整理分析。
一、用户上传问题
著作权人只要证明论坛经营者的平台上使用了其作品就已经尽到了初步的举证责任，此时论坛经营者若抗辩相关作品系网友上传，应承担举证责任。论坛经营者未提供证据，可认定作品系其直接上传；若论坛经营者提供了相关证据，需结合证据进行认定：
1、网站上有用户注册、登记及搜索的相关设置，但并无上传或留言的设置，网站上的内容包括涉案照片在内亦均未署明发布人，在未提供相应证据的情形下不能认定该网站上的涉案照片由网站会员发布，且其未能提供用户的相关注册信息，难以证明用户的真实存在；
2、网站相关网页并未显示涉案游戏软件上传者的信息，被告也确认其自行上传的游戏软件和网络用户上传的游戏软件在网页上不作区分，而且被告提供的后台记录亦未能显示上传者的信息。如涉案游戏软件确系由网络用户上传，有关实际上传者的信息应属于被告自行掌控和实际管理范围之内，被告未能就该节事实提供证据予以证明，应承担相应的不利后果；
3、相关网页并未显示具体上传者的信息；被告虽提交了相关网页及后台数据打印件以证明其主张的实际上传者，但因上述证据均为被告自行打印，原告对此提出异议，难以核实相关数据的真实性，而被告又不能明确其自身上传的内容与网络用户上传的内容如何进行区分，应承担不利后果；
4、首先，涉案作品是以APK软件的形式存放在XX平台，在软件概况中亦有开发作者的说明，且开发作者并不相同；其次，XX网的"关于我们"和"联系我们"页面中多次提及其经营模式为"提供网络平台"等，并未提及其有自己研发软件供用户下载的行为，被告提供的公证书亦证实用户上传文件过程，能与网站页面中的相关介绍相吻合；最后，涉案作品在XX网上有多项搜索结果，没有统一的名称格式，且在较短的时间跨度内有多项相近的上传内容，可认定系由多人上传。综上，可以确认被告并非涉案作品的上传者。
在诉讼中，论坛经营者通常需要对系统后台进行演示以证明上传的过程。对于未署名的帖子、后台信息无法显示上传者信息、无法区分用户上传还是平台上传的，可被认为论坛经营者没有尽到举证责任。
二、实名认证问题
论坛经营者需提供用户的名称、联系方式、网络地址等信息来举证相关内容系真实用户上传。就目前而言，大多数平台并不要求用户实名认证，未能提供用户的真实姓名的论坛经营者是否构成帮助侵权？对此，目前实务中未将实名认证作为免于赔偿的必要条件。论坛经营者不能提供用户真实姓名的，著作权人该如何找到实施侵权行为的用户进行维权，这一问题尚待研究。
论坛经营者要求用户实名认证对被认为尽到了审查注意义务有帮助。被告系社交招聘网，被告在网络用户注册成为会员时，要求采用实名制注册，并在网上公示了用户协议，在用户协议中明确告知注册用户在网上发表内容应遵守国家法律、法规，同时，被告组织专人对注册用户发表的相关内容进行审查，故被告作为网络服务提供者已尽到审查注意义务。
三、对不同作品的注意义务不同
对影视作品，影视作品的制作成本较高，一般而言，著作权人不会将影视作品免费发布供公众无偿下载或播放，故论坛经营者对影视作品的注意义务较高。设立电影栏目、标注作品名称、演职人员情况、完整下载信息等内容通常被认为论坛经营者主观有过错。
对书籍，注意义务较影视作品低，书籍的知名度是判断论坛经营者的注意义务的标准之一，对畅销书的注意义务较一般书籍高。
1、涉案作品属于畅销书籍，具有一定的知名度，网络用户上传软件至XX平台时需对软件的内容作简要说明并上传截图，被告在审核过程中可以辨别涉案作品的著作权归属，但根据被告的陈述及其审核用户上传软件的演示过程，被告在审核中并没有采取预防侵权的合理措施，故可以认为构成帮助侵权。
2、涉案作品《乾隆皇帝》及作者曾获得多个奖项具有较高知名度，根据生活常理，著作权人授权个人通过网络免费传播涉案作品的可能性极小，被告应当认识到涉案网帖具有极高的侵权可能性。
3、作品在被告网站上发表时尚未出版纸质图书，原告亦未取得相关权利，作者署名相同、且作品尚未完成，故对于涉案作品并不能排除系由作者自行上传至被告网站的可能，被告不知道也没有合理的理由应当知道用户上传的作品侵权。
对摄影作品，知名度、制作成本等是判断论坛经营者的注意义务的标准。
1、对明星照的注意义务较高。涉案摄影作品系以知名艺人胡兵和陈好为模特的婚纱照片，具有较高的商业价值，一般公众不会免费获得，也不会免费上传至被告网站，故被告作为网站的经营者、管理者，应引起足够的重视，应该感知到上传至网站的照片可能存在侵权。
2、同时发表同一类型的多张图片，论坛经营者的注意义务要增强。涉案图片与被告网站中使用的其他多张图片属于同一类型，均为身穿中式服装过年的图片，被告作为网站经营者应当承担相应的注意义务。
3、一般性的图片注意义务相对降低。涉案照片不同于影视作品，制作成本较低，网络用户存在自行制作并上传的可能性；其次，涉案照片中没有显著的版权信息，仅从照片本身无法判断其是否侵权。因此本院认定，被告不知道也没有合理理由知道其用户上传的涉案照片侵权。
四、版主问题
网站论坛版主的行为是否能认定为是网站经营者的行为？对此应综合考虑版主的权限、责任、义务等进行判断。版主"享有论坛工资和奖金"和"其他福利待遇"时，版主对论坛的管理行为系代表网站经营者的意志而为，应视同网站经营者自己的行为。
版主和论坛管理员有所区分，管理员的行为通常被认定为网站经营者的行为。一起案件中，发帖人注册ID为"admin"，身份为管理员，被告主张管理员是版主，不能代表经营者，只是网友形成的自治行为。对此本院认为：首先，"admin"系英语单词"administrator"的缩写，一般翻译为"系统管理员"，该ID注册号通常为网站经营者的工作人员持有，而不是所谓的由网友担任的版主；其次，"admin"作为管理员，曾在涉案网站上发帖招募版主，并明确作为版主应"自觉接受本论坛管理部门统一管理"、"自愿接受本版管理员及网友的监督"，从上述事实可以看出，版主不同于管理员，版主的上位管理者是"本论坛管理部门"或"本版管理员"，管理员的行为应视为网站经营者的行为。
五、其他
1、打论坛水印。涉案照片在被告的网站上展示时，打了被告"久久结婚"的logo，故可以推断被告明知其网站上有涉案照片，并进行了推介。
2、"版主已阅"章。涉案帖子盖有"版主已阅"章，经营管理该论坛的工作人员显然明知该帖。
3、精华区。涉案网帖位于精华区，处于明显可感知位置。根据"彭城社区总版规"，会员所发帖内容较好将给予加精华奖励，可见精华区内网帖属于网站进行评价后人工筛选所得的结果，被告对于精华区内网帖内容显然具有更高的注意义务；涉案网帖阅读和回复量大，被告应注意到该网帖的存在并及时审核该网帖内容是否经过权利人授权。
4、"投稿审核"模式。用户并不能径行在上述栏目发布文章，而是需要向该网站"投稿"，由该网站栏目编辑对稿件内容进行审核并决定是否发布。包含《惑之年》的"现代文学"等47个栏目的文章编辑和分类工作是由舞风十雨网站进行的，而非用户直接自行上传生成，舞风十雨的上述行为不属于提供BBS服务，其已实际提供了网络信息内容服务，成为《惑之年》的网络登载及传播者。
5、积分奖励。涉案ePub电子书区版规中规定有奖励发布资源者的内容，并且论坛回复或者发布资源将会获得"银币"奖励。上述给予版主相应的权利以及提供资源奖励的方式实质上会诱导、鼓励网络用户来实施侵害信息网络传播权的行为。
6、编辑。虽然文章内容来自其他网站，但搜狐公司的工作人员对此进行了编辑，且在介绍文章后列有下载链接，点击该下载链接即进入搜狐数码公社HTCAndroid论坛进而可以下载由网络用户上传的涉案游戏。这说明搜狐公司了解该论坛帖子，该帖子题目中出现了付费版字样，表明该手机游戏是需要购买下载的，而在搜狐数码公社HTCAndroid论坛中，该手机游戏系免费下载，具有明显的侵权特征。
7、收到诉状未及时删除。艺龙信息公司在收到起诉材料和相关证据后，仍不删除相应侵权内容的行为，系对《条例》规定其接到通知后删除侵权内容可以免除赔偿条件的违背。
8、二次侵权。双方当事人就涉案照片曾在另案中进行过诉讼，被告对上传至其网站的涉案照片及上传者应负有更高的注意义务。
编排/卢明亮
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726