文/李睿 冯柳迪
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【内容摘要】 证券市场中被处罚的违法案件绝大多数与内幕交易相关，内幕交易行为泛滥对我国证券市场健康运行造成极大影响。根据对内幕交易行为行政处罚决定书、判决书的研读、统计可以得出，现阶段对内幕交易行为的法律规制存在惩治力度、法律适用、法律程序等诸多问题。针对上述问题笔者建议应采取明确法律适用位阶、严格依照程序、明确法定情节等方式予以解决。
【关键词】内幕交易;行政违法；刑事犯罪；入罪标准
内幕交易(Insider Trading，or Insider Dealing)，又称知情者交易、知内情者交易或内部人交易，是指证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕消息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或卖出，或者泄露信息的行为。内幕交易应包含三个基本要素:内幕信息、内幕交易主体、交易行为。笔者拟根据整理近十年的行政处罚决定书及刑事判决，对内幕交易行为的行政处罚及刑事犯罪进行理论及实证分析，阐述其中存在的问题以及探讨解决措施。
一 、内幕交易违法违规处罚数据分析
我国资本市场大约80%的违法案件与内幕交易有关。诸如2013年轰动全球的“8.16”乌龙指事件背后牵涉的光大证券内幕交易案、前国美董事长黄光裕内幕交易案、中山市市长李启红内幕交易案等。
（一）内幕交易处罚案例数量分析
1、行政处罚的数据分析
证监会统计数据显示 ,2005年至2017年3月末,证券监管部门初步调查内幕交易案件512起,立案查处内幕交易案件289起,共计901起,占同期总查处案件的 47.91%； 2008年至2011年,证监会调查的内幕交易案件在非正式调查案件中占比分别达38%、56%、71%、61%,在正式调查案件中占比32%、24%、51%、51%,在移送公安机关案件中占比15%、42%、50%、80%。证监会查处的内幕交易案件呈逐年上升趋势。
2、刑事处罚的数据分析
从全国法院审结的内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件共计106件,2007年 1件, 2008年1件,2009年4件,2010年5件,2011年11件，2012年10件，2013年13件，2014年10件，2015年17件，2016年56件，这意味着近两年法院查处的内幕交易的案件的数量几乎等同于前20年查处的案件数量。证券犯罪中共设置了7个刑法罪名，内幕交易这一罪名认定为犯罪的比率占全部证券犯罪名的51.8%，内幕交易案件占比上升明显,成为监管执法的主要对象。
综上，可以得出其主要原因有两点：
第一、随着证券市场的不断发展扩大, 证券交易量本身也在不断上升,内幕交易行为也就有越来越频繁的趋势。
第二、内幕交易行为严重损害了证券市场的公正性, 为了保障投资者利益维护证券市场的秩序, 证监会在近些年明确增强了对内幕交易的打击态势。
（二）内幕交易惩处力度数据分析
从惩治内幕交易违法犯罪的数量上来看，财产刑、人身自由刑、资格刑的数量惩处逐步增多。在财产刑中出现了最大限额的罚单，如“8.16”光大证券公司异常交易事件中的事后对冲交易行为被认定为内幕交易,并处以高达 5.2亿的内幕交易罚没款。此外，资格刑施行后，应用也越加广泛。但是从执法强度来说，对内幕交易处罚的力度并没有显著增加。
以证监会“实际作出的处罚”与“法律规定的处罚上限”之间的差距作为标准,具体评价证监会的执法强度。
执法强度指数:执法强度 = 证监会作出处罚的实际数值 ×100
证监会能够作出处罚的最大数值
对不同内幕交易主体的执法强度观察
|
违法主体 |
样本数 |
声誉罚 强度指数 |
财产罚 强度指数 |
市场禁入 强度指数 |
|
个人 |
186 |
— |
20 |
10 |
|
单位 |
7 |
— |
45 |
— |
|
单位直接 责任人员 |
19 |
84 |
69 |
43 |
（表一）
不同内幕交易案件的执法强度观察
|
内幕信息来源 |
样本数 |
声誉罚 强度指数 |
财产罚 强度指数 |
市场禁入 强度指数 |
|
并购重组 |
115 |
80 |
23 |
1 |
|
财务报告 |
14 |
— |
15 |
0 |
|
重大经营决策或者订立 重要合同 |
39 |
75 |
25 |
1 |
|
分配股利或增资计划 |
19 |
— |
18 |
0 |
|
其他情形 |
25 |
100 |
48 |
35 |
（表二）
二、内幕交易规制中的问题解析
通过上述数据可以得出，国家对内幕交易的处罚数量增多，表面上似乎威慑了内幕交易行为。但实际上执法、司法的力度并没有显著的增加，对内幕交易并没有起到很好的遏制。此外由于法律法规层级的混乱，行政、刑事处罚界限不明，并没有对规制内幕交易行为起到应有的作用。
根据对法律法规、208份行政处罚决定书以及106份司法判决的阅读，结合相关案例的统计数据得出对内幕交易行为规制存在以下问题：
（一）行政、刑事处罚之间界限不明
我国有关内幕交易的法律法规体现在三个层面。
第一,法律层面。 我国《刑法》、《证券法》、《公司法》等法律对禁止内幕交易行为及其惩处均有明确规定, 尤以《证券法》为最,通过第5条、第73条、第74条、第77条、第 202条等多个条款从行为认定到处理结果进行了全面细致规制。
第二,法规层面。《期货交易管理条例》、《首次公开发行股票并上市管理办法》、《上市公司信息披露管理办法》 等法律规范从较为具体的层面规定了内幕交易行为的认定与处罚。
第三,司法解释层面。上文提到的《最新司法解释》是我国首个专门针对内幕交易罪作出的司法解释, 此外最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题 的座谈会纪要》、《最高人民检察院、公安部关于印发〈最高人民检察院、 公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定〉的通知》等有关法律文件也涉及内幕交易行为的规制。
规制内幕交易行为的法律法规之间层级不明，法条司法解释对内幕交易罪与非罪之间的认定不清晰，程序上的混乱以及内幕交易案件本身复杂，给行政机关、司法工作人员做事实上的认定带来很大的困难。由此导致案件处理结果差异极大，罪与非罪之间的巨大反差。
（二）处罚体现了很大随机性
证监会在一定时间段内处罚力度突然加大，往往是根据“整顿行动”或“红头文件”而展开。司法机关也因某一时间段内的经济刑事政策加大处罚力度，造成犯罪情节相似的诸多案件同案不同判。甚至根据不同地区的经济发展状况、案件发生率、地方的经济政策也会对行政处罚及司法判决的结果产生很大的影响。此外，内幕交易行为极强的专业性、知识技能型，导致行政处罚书、判决书阐理释法上不足，也使当事人及公众因为无法根据处罚决定、判决本身知晓处罚依据，很难接受处罚结果。
（三）处罚力度不足
从处罚数据上看，证监会的执法强度很弱,不足以对违法者产生戒惧的效果。虽然对内幕交易的惩处在数量上显著增加，但是此数据是基于内幕交易行为基数增加而引起的。根据前文对执法强度的分析，证监会对内幕交易的财产罚、声誉罚强度并没有加重。当事人从事内幕交易行为能得到的利益和承担的风险之间不成正比，对内幕交易并没有行之有效的惩戒，内幕交易的再犯率居高不下。
根据上文，我国目前对内幕交易行为的规制，因界限不明、认定混乱使案件当事人无法信服行政处罚、刑事判决，多次进行行政复议、上诉，浪费司法资源；并且因众多案件“同案不同判”，破坏了公众对法的预期折损刑法权威。
三、统计结论
根据我国的经济刑法理论及《证券法》与《刑法》的规定,内幕交易犯罪行为与行政违法行为在行为方式上几乎没有差异,其区分主要在于情节是否严重。106份行政处罚决定书和份刑事判决书显示,大量符合“情节严重”甚至“情节特别严重”的案件仅以行政处罚了结,有的“情节特别严重”的案件则以“情节严重”的标准进行定罪量刑,反映出我国内幕交易规制的混乱。
（一）内幕交易入罪的“节奏”由行政机关实际掌握
行政处罚决定书的统计情况看,在106个案例中,符合内幕交易罪“情节严重”的案例有60个,达到总案件的 56.6%。在这60个案例中,39个案件已经达到了“情节特别严重”的标准, 达到总案例的64.4%,而具体涉及符合情节严重的54个当事人中,有29个人达到了“情节特别严重”的标准,达到总人数的 53.7%。
可见,有一半以上的行政处罚案件已经符合内幕交易罪情节严重的标准, 而又有超过四分之一的案件已经符合内幕交易罪情节特别严重的标准,法定刑达到五年以上十年以下,但是行政主管机关却没有将这些案件移送司法机关审查, 内幕交易罪司法认定的节奏被行政主管机关实质掌控。
（二）情节认定存在较大的随意性
从60篇刑事判决书统计情况来看, 有41个案件被法院明确认定为情节特别严重, 其他6个案件数额都已经达到了情节特别严重的程度, 但法院均只以情节严重加以认定。其中深圳市罗湖区人民法院(2003)深罗法刑初字第115号案件中,法院以“无相关法律规定和司法解释”未能采纳公诉机关认定被告人叶环保、顾健内幕交易“情节特别严重”的指控。而其他案件,分别是(2009)厦刑初字第109号、(2009)穗中法刑二终字第115号、(2011)卢刑初字第122号、(2011)浦刑初字第2738号、(2011)乌中刑二初字第2号,都发生在司法解释颁布之前，法院也是因为没有针对“情节特别严重”的明确规定,而仅仅将行为认定为情节严重。以上 19 个案件实际、上都达到了“情节特别严重”的标准。由此可得出一个结论, 那就是——只有达到“情节特别严重”的案件才会得到刑事处罚。内幕交易“情节严重”这一量刑档次实质上被司法实践架空, 这些案件全部被行政处罚消化。
（三）未在法条中出现的其他因素在行政与刑事认定中发挥效应
内幕交易当涉及国有资产、国家工作人员相比较犯罪类型、犯罪情节一致的其他案件，往往倾向于认定为刑事犯罪。
例如“在最高人民法院发布典型案例：杜兰库等内幕交易、内幕交易、泄露内幕信息案”，杜兰库进行内幕交易的股份涉及国有资产股份以及政府项目。
内幕交易涉及国家工作人员相比较同等犯罪情节、犯罪类型一致的其他案件，往往倾向于认定为刑事犯罪。例如“江苏省南通市人民检察院诉刘宝春、陈巧玲内幕交易案”。刘宝春受南京市人民政府指派，代表南京市经济委员会与国睿集团交涉的过程中，知晓了其内部信息，后于陈巧玲串通后进行了内幕交易。
而其他不涉及国有资产、国家工作人员客观情节基本一致的则被认定为行政违规。例如中国证监会行政处罚决定书（徐玉锁〔2017〕7号），中国证监会行政处罚决定书（杨怀进、周宜可、张永欣）〔2017〕10号）。虽然内幕交易内容一致、涉及金额相似，但这几个案件却因非法定因素导致罪与非罪的差异。
四、内幕交易行政违法与刑事犯罪的理论界分
（一）理论分别
我国的行政犯罪和行政违法行为的界分存在一些问题,难以实现刑法的保障功能。如两者的界分主要是依据社会危害程度的轻重,而对行为进行量化, 尤其对于内幕交易行为而言，数据繁杂，专业性难以界定。如何整合全部数据、鉴定内幕交易行为是一个十分浩大的工程,可以说是无法完成的任务,这就使得行政犯罪和行政违法行为的界线非常模糊,难以把握,而明确性的缺乏反罪刑法定原则。由于依据行为的危害程度来区分行政犯罪和行政违法行为,人们习惯认为严重的行政违法行为必然构成犯罪，而不管刑法是否将该种行为犯罪化。
行政犯罪和行政违法行为是两种性质不同的行为,由此导致评价的不同和法律责任的不同,关涉罪与非罪的界限, 因而对两种行为的界分非常重要。
1、国外关于行政犯罪与行政违法行为界分标准的观点
国外学者就行政犯罪与行政违法行为的界分曾提出不同的理论,可归纳为“质的区别说”、“量的区别说”及“质量的区别说”三类。
2、我国界定标准
借鉴国外关于“质量的区别说”的有益成分,我国行政犯罪与行政违法行为界分的具体标准应是以危害程度的轻重为界分的基础,以行为类型的界分作为必要补充。我们国家采取的是“定性+定量”的犯罪构成模式,一个行为要构成犯罪,不但要属于刑法条文规定的行为类型, 而且要达到一定的社会危害性程度才能入罪。因此,首先要对行为的性质进行认识,看它属于刑法或者行政法规制。
（二）刑法行政法规制的三种规制范围
检视我国的刑法与行政法律规制的范围, 应当属于交叉关系,存在三种情况:
1、只有刑法对该行为加以规定,如故意杀人行为;
2、刑法与行政法均对该行为进行了规定,如内幕交易行为、逃税行为等;
3、只有行政法对该行为进行了规定,如吸毒行为。
内幕交易罪属于——第二类《刑法》与《证券法》均对其作出了规定的情形,所以对内幕交易行为的定性, 还需要将具体行为与两部法律中的规定进行比对,看符合哪一部法律的规定。
以行为类型的不同作为必要补充行政违法与行政犯罪行“质”的不同，主要体现在行政犯罪和行政违法的行为类型之间存在差异。
（三）内幕交易行政违法与刑事犯罪表述区分
根据内幕交易证劵法中的规定及内幕交易在刑法中规定的比对可以得出以下表述差异：
1、买入与卖出：买入与卖出只是对买卖的一种细化规定, 在于明确只要有买或卖行为之一即可。
2、建议与明示、暗示：这三者之间是否存在差异,学者的观点不尽一致,更多的学者认为原因在于刑事证明标准比行政执法证明标准的要求高, 因此表述也要更明确,如果采取“建议”的表述, 则难以像行政执法那样以推定的方式证明,“暗示” 也属于 “建议”。
3、情节：情节上的区分关键在于第三点——情节是否严重，根据行政处罚决定书以及判决书可以发现，情节在我国的司法实践中是认定行政处罚和刑事犯罪的最关键因素。
从前两点在所依据的行政处罚决定书及判决上的体现反映了前两点在犯罪区分中并不起决定性作用。这就意味着对于内幕交易行为证券法与刑法在行为类型上是一致的,区别在于量的差别,而这个量的差别正是我们需要探讨的关键。
五、明确内幕交易行政处罚和刑事犯罪的边界
法律层面
首先，法律法规方面，由于法律、法规对内幕交易做出了交叉的规定，导致内幕交易的法律适用存在混乱，因此应当针对法律层级做出细化的司法解释。
其次，入罪情节方面，对于成交金额、获利或者避免损失的数额规定, 内幕交易罪的情节严重已然作为一个形式性的低入罪门槛而加以威吓, 但因为实践中行政执法僭越司法而导致内幕交易第一档被架空, 不但不能达到预设的威慑目的,而且严重损害了刑法的权威性，处理方式如下：
1、提高入罪门槛。将符合目前情节严重的行为明确由证监会主管, 而将刑法中“情节严重”的数额标准相应提高,即将犯罪的入罪门槛提高;
2、明确犯罪边界。严格按照法律规定的犯罪与行政违法的边界, 以目前规定的情节严重的标准进行司法追诉, 即符合情节严重的案件一律移送司法机关,由公安机关进行侦查。
（二）情节考量
1、重新核定数额标准
我国法律法规、司法解释均对内幕交易行为情节认定做出了规定，内幕交易的违法所得应指“获利或者避免损失数额”,但司法解释并未进一步明确如何计算获利数额或者避免损失数额。内幕交易违法所得的性质具有双重性,准确界定违法所得不仅应体现“任何人不得从犯罪中获益”的基本原则,也应体现定罪、处罚及追缴依据的多重属性。
一方面,“违法所得”具有定罪方面的功能,违法所得与犯罪数额具有相同属性,与其他数额相比,违法所得数额较大的情况下,直接作为内幕交易危害程度的判断标准,以决定宣告刑的轻重。
另一方面,“违法所得”具有处罚及追缴方面的功能,经济犯罪中,违法所得均应予以追缴,内幕交易中的违法所得也不例外,刑法明确规定,对内幕交易人应并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金。在内幕交易罪中,违法所得不再仅仅是追缴的对象,而是作为经济犯罪处罚的依据。
因此对情节的规定也同样重要，我国证券针对情节的规定仍然依照2005年《证券法》的标准，期货、股票极低的入罪额度，也远远不适应我国目前的经济状况。故应当根据经济社会的发展、行业中的标准对情节做出进一步的改动及细化。
2、增加其他评价标准
经济犯罪领域相较于传统犯罪领域具有很大的不同，仅仅局限于传统经济犯罪对行为严重性的评估框架,着重考察犯罪数额、犯罪次数等固定情节标准, 完全没有针对内幕交易这一发生在资本 、市场的证券期货犯罪行为特点创造性地探索既能充分反映内幕交易行为危害又能紧密联系内幕交易行为实质特征的“情节严重”评估标准。
在刑事判决中也出现了用以下方法认定情节是否严重，仅在最近一两年的刑事判决当中极少的应用。比如给国家和投资者造成重大损失的, 给证券市场带来强烈展荡,造成国内外强烈影响的,因为内幕交易行为受过行政、民事处罚后再次进行内幕交易行为。
此外，应探索出其他的评价模式：
（1）引起股市波动程度, 以在限定时间内引起一定的 价涨跌幅度为标准,内幕信息的重要性就体现于此, 股市波动幅度越大, 说明内幕信息的重要性程度越高,内幕交易的危害程度也就越大。至于具体的浮动标准则需要通过数据统计进行确定。
（2）受害人数量, 它能够反映内幕交易所涉及的范围以及造成恶劣影响的程度,人数越多,对证券交易的秩序危害就越大。目前,许多国家的法律都明确规定了内幕交易受害者的民事诉权。我国的内幕交易民事诉讼却因没有具体的法律依据而无法得到赔偿，因光大证券违规操作而引发的民事侵权诉讼，无一例外的没有得到胜诉判决。
（三）决定、裁判应注重说理
对涉及内幕交易的208份行政处罚决定书以及106份司法判决的进行研读后可以发现，大多数处罚决定以及司法判决的论证明显不足，其中绝大多数法律文书甚至没有具体的违法违规数据，仅有定罪结论。上诉人的不同上诉请求被诸如“司法机关有权做出认定”的简单论证驳回，不利于当事人及公众服从判决，折损法律权威。故应在法律、法规运行层次鲜明，准确适用的前提下，加强对法律法规的分析释理；对有重大疑点的案情关键点，司法机关要保持审慎的态度，对证监会提交的证明材料、认定情节，司法机关应依照刑事诉讼证据法的有关规定，做出独立司法判断。
结语
现代市场经济的社会中，证券已经成为企业、个人、社会团体和国有财产的重要组成部分，证券市场的兴衰与证券持有者的利益息息相关。证券市场本身的状况及公众对其所持的态度对经济发展和社会稳定具有很大影响。对不利于证券市场公平、公正交易的行为要予以严厉的打击，但对内幕交易行为打击的目的不在于无限度的打击证券市场，而在于通过理性的、针对性的制度设计建立起公平公正、良好运行的证券市场交易规则。因此，应根据内幕交易行为的特性建立规制手段，明确法律层级、法定情节，行政机关与司法机关各司其职的规制证券犯罪行为。与之同时，结合诉讼法、行政法规的有关规定，严格遵守诉讼程序，为证券市场的良好发展做好法律制度的后盾。
编排/刘肖瑶
责编/张雨 微信号：Ann199313