新三板挂牌业务的最终目的是为企业设计适合的挂牌方案并出具法律意见书，而这一切的前提在于清晰的了解企业的各方面状况。如果在尽职调查层面出现纰漏，势必会影响后续工作的质量甚至挂牌的成败。
因此，Thaw团队*针对尽调过程中的常见问题对每个审核要点做了知识穿透，整理成文。以期帮助读者准确完成尽调工作，提高尽调效率。
第十七期介绍的审核要点是借款合同。
1、常见形态
根据股转系统要求，我们在实务中重在审核以下内容：
2、审阅文件及方法
实务中，我们以股转系统要求为导向查阅相关文件：
3、解决方案
实务中，我们可以采取以下解决措施：
（1）对于借款用途不合法时，应向拟挂牌公司说明违法情况，并督促其与贷款人协商，变更借款用途。若借款涉嫌非法集资，应当考察公司是否面向社会公开借款，以及借款是否用于公司经营。
（2）民间借贷中借款利率超过36%的，应向拟挂牌公司说明超过部分无效，可同时告知贷款人。
（3）股东向公司借款的，应当按公司章程规定的程序或经其它股东同意，即使因公司制度存在瑕疵没有严格按照规定程序，也应在事后取得其它股东的同意并出具未侵害其它股东及第三人利益的声明。如果借款构成了占用公司资金，应当及时清偿借款，并完善公司内部控制制度。
（4）公司应当在公司章程中规定详细的对外担保的决议机构、提供担保的总数额及单项担保数额限额，在为公司股东或实际控制人提供担保时，应遵循表决权回避程序，经其他出席股东会或股东大会的股东过半数通过。对关联担保合同，应审查主合同内容及履行情况，判断承担担保责任的风险大小及对公司持续经营是否会造成重大影响。
4、参考案例
实务中，我们可以参考以下典型案例：
案例一：奥凯立（430226）--向员工及股东借款，存非法吸收公众存款嫌疑
案情简介：
北京奥凯立科技发展股份有限公司2006年至2011年期间，由于业务扩张，融资困难，经管理层协商，向员工及股东借款用于经营。员工和股东采取自愿的方式，根据家庭实际情况，借款金额不限，帮助企业渡过难关。
解决措施：
对不属于非法吸收公众存款进行合理解释。向员工借款利率参照央行规定的金融机构同期存款利率，向股东借款系无偿借款。公司未向社会公众公开宣传，仅针对员工和股东借款，所筹措款项仅用于企业的日常经营，不属于非法吸收公众存款，未构成重大违法违规。
向多数人借款虽然形式上与非法吸收公众存款有相似之处，但有两大差别：第一、是否向社会公众公开宣传，第二，所借资金用途是否合法，是否用于公司日常经营。
案例二：能信科技（837522）--关联公司借款是否构成抽逃出资
案情简介：
龙宇贸易为公司原实际控制人持股并担任董事长之公司大金源电力之全资子公司，龙宇贸易向公司的250万元借款发生于原实际控制人控制公司期间，且于实际控制人控制公司期间公司将该笔关联方借款全额计提坏账准备。律师核查并就上述情形是否构成抽逃出资发表明确意见。
解决措施：
对借款合同有效性进行合理解释。根据公司提供的资料，公司就本次借款已与龙宇贸易签订了借款协议。根据龙宇贸易的说明，该250万元的借款是为了解决龙宇贸易备货、支付贸易款项等日常运营的资金需求。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，法人之间、其他组织之间以及他们相互之间为生产、经营需要订立民间借贷合同，除了存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。律师认为，龙宇贸易与公司之间的借款系正常经营活动所产生，其借款合同关系受法律保护。
5、相关知识
想要充分掌握这一审核要点，我们还需了解以下知识：
在过去很长一段时间里，企业与企业间拆借资金是被禁止的，而2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将企业间借贷合法化，只要是为生产、经营需要而订立的民间借贷合同，且不存在《合同法》及该规定第五十四条规定的五种禁止性规范，企业间借款便是合法的。
立法对民间借贷的态度比较谨慎，主要是由于民间借贷与非法集资较难区分，二者都表现为向别人借钱，出具借条等凭证，并承诺在一定期限内还本付息。但二者在借款目的、行为对象、造成的危害结果和客观表现形式等方面都存在差别，判断是否属于非法集资，主要考查是否公开宣传，借款是否用于公司日常经营。
6、涉及法条
《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国全国人民代表大会，1999年3月15日颁布，1999年10月1日起实施）
第一百九十八条 订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。
第二百零四条 办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。
《中华人民共和国物权法》（中华人民共和国全国人民代表大会，2007年3月16日颁布，2007年10月1日起实施）
第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第一百七十一条 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。
第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
第二百二十四条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
第二百二十八条 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
《中华人名共和国公司法》（根据2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》第三次修正公布，2014年3月1日实施）
第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。
违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（最高人民法院审判委员会，2015年6月23日颁布，2015年9月1日起实施）
第一条 本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。
第十四条 具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：
（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；
（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；
（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；
（四）违背社会公序良俗的；
（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
Thaw律师团成员 罗毅
法律知识工程师 王心茹
*Thaw团队
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Thaw是一个英文单词，意为融化、解冻，破解坚冰；
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联系人：罗毅 大成律师律师事务所合伙人、thaw联合创始人 微信号：mister_lawyer
实习编辑/代重阳