文/应旭升 浙江泽鉴律师事务所
本文由作者向无讼阅读供稿
【摘要】每年春节前夕是民工讨薪高发期。民工通过跳楼等过激方式主张工资，引起社会关注和政府重视。政府相关部门为了息事宁人，责令企业限期支付，并对所涉企业采取停止招标、退出本地市场等处罚措施。而对采取过激行为的民工，并未采取有效惩罚措施，客观上助长了过激讨薪行为的蔓延。本人试着探讨民工过激讨薪行为及其形成原因，并就如何预防民工工资拖欠问题提出对策。
【关键词】民工讨薪 处罚应对
一、过激讨薪现行为的蔓延
1.春节是讨薪季
春节前夕是传说中的讨薪季。一些民工使出浑身解数进行讨薪，如同八仙过海各显神通。有文明者，与你摆事实讲道理，进而以理服人以情动人。有粗鲁者，掀桌子砸凳子，或睡在公司办公室，不达目的不罢休；更有过激者，爬上塔吊、登上高楼以自杀威胁，或拖儿带女堵截交通要道，群情汹汹，世人瞩目。
2.“欠薪方”有委屈
当过激者采取聚众围堵、登高跳楼等方法时，吸引了周边群众和新闻媒体的关注。党和政府高度重视，于是乎，警车呼啸而至；急救车辆随时候命。
政府部门为宁人息事，尽快解决纷争，就会采取简单而粗暴的行政手段，责令施工企业（无论其是否实际已经支付工资）无条件向民工支付全部工资，否则给以暂停招标投标责任、清除本地建筑市场等处罚。
企业纵有百般委屈，但基于和谐社会大局，不得已向民工支付“拖欠的工资”。而所谓拖欠工资，企业并不一定存在过错。其中很可能企业已足额向项目承包人付清工程款，项目承包人挪作他用；也可能是建设单位缺乏诚信不及时支付工程款所致；更可能存在部分不诚信的班组长、民工借机浑水摸鱼，伪造工资单领取子虚乌有的工资。
政府简单而粗暴的行政手段，并无法从制度层次、从根源上解决民工工资拖欠问题。我们有必要对民工工资拖欠的原因和应对进行研究。
二、民工工资拖欠的原因
（一）市场原因
1.建设单位拖欠工程款
建设单位拖欠工程款是建筑企业拖欠民工工资的最直接原因。部分建设单位（或总承包单位）诚信缺失，不全面履行施工合同约定全部付款义务；部分建设单位甚至将拖欠工程款和农民工工资作为一种经营策略；一些地方政府不切实际地搞“形象工程”、“政绩工程”，造成政府工程的工程款被大量拖欠。
2.工程项目成本增加，造成项目资金紧缺
工程项目成本增加是建筑业企业拖欠民工工资的重要原因。如定额人工费偏低，实际人工工资涨幅过快，建材价格一次性包干风险偏大等原因。
3.建筑业企业资金成本增大
企业资金成本增大是拖欠民工工资的重要原因。施工市场的不规范竞争。建筑业行业竞争十分激烈，施工企业不断增加，其生产能力已经过剩，形成“僧多粥少”的局面。企业为了承接工程，被迫同意垫资、支付大额保证金等。
（二）企业原因
1.企业用工管理制度不完善
建筑业企业与劳务公司的《劳务分包合同》约定内容不明确，劳务分包公司与民工很少签订劳动合同。另外，部分建筑业企业存在“以包代管”，转包、违法分包等现象，民工找不到用工主体，其合法权益无法得到保障。
2.企业工资支付制度不完善
当前，建设主管部门、劳动主管部门均要求企业将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给班组长或其它不具备用工主体资格的组织和代理人员。但是一些建筑业企业“以包代管”，直接将工程款支付给项目承包人，承包人扣除自己利润后再予以支付工资，造成民工工资拖欠问题；个别不诚信的项目承包人携款潜逃，拖欠大量的民工工资未能支付
三、民工工资拖欠的对策
如何处理民工工资拖欠问题，应当遵循公平应对、有效预防两大原则。
(一)公平应对原则
1.建立突发事件应急小组
政府应当根据事件具体情况成立应急小组。我们认为民工工资拖欠引发的跳楼等应急事件，不能仅仅处罚企业。政府部门应当要有公平尺度和勇敢的心。首先，政府职能部门应当勇于承担责任，敢于担当，依照法律政策及时处理；其次，政府职能部门要有公平之心，查明拖欠工资的症结所在，查明事实、分清责任。任何责任方一个不能少，承担其应负有的责任，最终构建和谐稳定的社会次序。
⑴如果系房地产商拖欠支付工程价款引发，则应当以建设主管部门为主成立领导小组。倘若由劳动行政部门牵头，那么劳动行政部门按其职权只得将全部支付责任落实到建设工程施工单位，而对于造成拖欠的根本原因的建设单位鞭长莫及，导致结果指标不治本。
⑵如果系项目承包人收款后不及时支付工资的，可以以劳动行政部门和公安机关为主。劳动行政部门通过初步调查基本确定项目承包人原因导致拖欠工资的，可由公安机关责令项目承包人立即支付工程资金，并告知逾期支付即予立案追究其刑事责任。一般项目承包人收到公安通知，会及时支付。
建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第17条规定，各级劳动和社会保障行政部门依法对企业支付农民工工资情况进行监察，对违法行为进行处理。企业在接受监察时应当如实报告情况，提供必要的资料和证明。
⑶如果系建筑施工单位拖欠工资引起，则可以建设行政部门
为主成立应急小组。如果经过建设行政部门限期处理，未有效果的。建设部门可以在招标投标的主体资格方面做出限制，将其列入不诚信名单，乃至清退出本地建筑市场。
建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第14规定，企业违反国家工资支付规定拖欠或克扣农民工工资的，记入信用档案，并通报有关部门。建设行政主管部门可依法对其市场准入、招投标资格和新开工项目施工许可等进行限制，并予以相应处罚。
2.依法追究法律责任
政府治理欠薪应当综合治理，打出组合拳。政府部门不能偏袒民工，一味地指责建筑公司；也不能偏袒企业，对民工拖欠事宜不闻不问。
⑴项目承包人、班组长是支付民工工资的直接责任主体
①项目承包人是民工工资支付直接责任主体
如果项目承包人有能力支付而拒不支付的，相关政府部门查证核实的应当书面通知；逾期不支付应承担刑事责任。
《刑法修正案（8）》明确了恶意欠薪入刑。“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。如项目承包人拒不支付劳动报酬获刑。
项目承包人拒不支付劳动报酬获刑
（裁判要旨）被告人许某以逃匿的方式逃避支付劳动者的劳动报酬达人民币208596元，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。
（基本案情）2011年2月18日，被告人许某承包了上海鲁强机电设备安装工程有限公司（以下简称鲁强公司）位于深圳市光明新区华星光电工地CUB马达区配管工程及钢构工程的劳务分包工作。后被告人许某雇佣周廉忠、陈伟广、鼓震、杨龙等几十名工人实施该工程。2011年6月28日，双方结算工程总价为人民币407696元。在工程实施期间，许某多次以支付工人工资为由从鲁强公司领取工程款共计人民币359000元。6月30日，许某突然关闭电话逃匿。后经核算，被告人许某逃匿时尚欠47名工人工资人民币208596元。案发后，鲁强公司垫付了上述工人工资。2011年7月，鲁强公司报案。8月24日，被告人许某被警方抓获。深圳市光明新区公明劳动管理办公室、光明新区公明综治办委托光明公安分局向被告人许某追偿工人工资。光明公安分局责令被告人许某支付工资，许某表示不支付。
（法院裁判）深圳市宝安区人民法院认为，被告人许某以逃匿的方式逃避支付劳动者的劳动报酬达人民币208596元，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。本案中被告人许某并非因经营不善等客观原因无力支付劳动报酬，其在领取人民币35900元的工程款后，仅向工人支付部分工资，便携带余款逃匿；被抓获后，经政府有关部门责令支付仍拒不支付，应当依法惩处。依照《刑法》第276条规定，以拒不支付劳动报酬罪，判处被告人许某有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币2万元。
②班组长也是工资支付的直接责任人
最高人民法院发布的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件应用法律若干问题的解释》第7条规定：“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第276条之1的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。”据此，班组长就是不具备用工主体资格的个人，其违反用工且拒不支付劳动者报酬的，符合拒不支付劳务报酬罪的犯罪主体资格。
⑵施工单位应承担工资支付（垫付）的责任
①施工单位是工资支付的法定责任主体
《劳动法》第50条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《劳动合同法》第97条“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起1个月内订立。”第82条“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。”
《工资支付暂行规定》第6条规定，用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。第7条规定，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。“
②施工企业已履行工程款支付义务，也不免除其工资支付责任
建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》相关规定：“三、企业必须严格按照《劳动法》、《工资支付暂行规定》和《最低工资规定》等有关规定支付农民工工资，不得拖欠或克扣。七、企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给”包工头“或其他不具备用工主体资格的组织和个人。九、工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。因为根据建设部相关规定，施工单位应当直接将工资支付到民工本人手中。所以无论企业是否实际已经多付工程价款，均应当承担支付工资的民事责任。十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”
⑶对过激讨薪者者应保护其合法权益，应惩戒其不当行为
①法律保护讨薪者合法权益。劳动者有权根据有效的考勤记录、劳动合同等单据向企业直接主张全部工资。
②对于恶意讨薪者应予以相应处罚。政府部门支持通过正当渠道解决工资纠纷问题，坚决打击通过非法渠道和过激手段恶意讨薪。闹事者通过堵截道路、爬上塔吊等方式制造轰动效应，扰乱社会公共次序，也应当相应处罚；造成消防人员出警、120出车的社会资源浪费应由责任方赔偿损失；如果构成犯罪的，应依法追究刑事责任。我们强调弱势群体的利益，但并不意味着民工是只能保护、不能惩罚的阶层。深圳、南宁等一些地方出台相关规定严惩“跳楼秀”，如果“跳楼”风一开，百害而无一利。该看似无情的做法，恰恰是对民工生命财产的一种保护。
南宁市建委、公安局和劳动保障局联合下发《关于严禁建设领域恶意讨薪行为的通告》，以杜绝建设领域恶意追讨行为，保障公民和法人合法权益。《通告》明确，在解决建设领域工程款和农民工工资纠纷问题时，出现以下行为之一的，可由南宁市解决建设领域拖欠工程款领导小组办公室组织建设、劳动等部门，认定为建设领域“恶意追讨”行为：一、违反社会治安管理规定，采取拉横幅、堵塞道路、阻碍交通、封锁出入口等方式，造成严重影响的；二、采取爬楼、爬吊塔、切断水电、冲击施工现场等方式，妨碍正常施工现场管理、办公秩序，造成严重损失的；三、采取敲诈、勒索、胁迫索取建设领域工程款、材料款、劳务款或农民工工资等方式，涉嫌欺诈或以合同纠纷为由蓄意闹事的；四、组织农民工或非施工现场人员参加聚集或闹事的，如围堵国家机关，冲击办公区域等；五、不服从政府部门管理，威胁相关政府工作人员人身安全等严重影响政府有关部门调处的。
对于恶意讨薪者，除了应当给予行政处罚外，还可以进行刑事处罚。建议立法者增设“恶意讨薪罪”。即行为人通过聚众围堵、人身威胁等破坏正常社会持续的行为，恶意逼迫企业或相对人支付明显高于实际应得价款的，应构成恶意讨薪罪。
⑷房产商在内的建设单位应承担垫付责任
政府部门可以根据具体情况责令其垫付民工工资，所垫付工资超过其应承担的工程款项的，房地产公司可以向施工企业主张或在今后工程款中扣除；房产公司拒不支付的，政府部门可以将其列入信用黑名单，在银行信贷政策上给于限制。
建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》“十、业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。十一、企业因被拖欠工程款导致拖欠农民工工资的，企业追回的被拖欠工程款，应优先用于支付拖欠的农民工工资。”
（二）有效预防原则
1.政府层次的有效预防
⑴建设行政部门加强项目监管
①严格施工审批程序。建设行政主管部门要加强对建设项目的监管，严格施工审批程序，对资金不到位的建设项目不予办理开工手续。建设行政主管部门要按照《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》要求，加强对房地产企业的资质管理和房地产开发项目审批管理，严格执行房地产开发项目资本金制度和项目手册制度，建立行之有效的确保民工工资支付的前置条件，积极推行业主工程款支付担保制度，从源头上确保建筑业企业民工工资来源。
②推行支付信用制度。建设行政主管部门要建立房地产开发企业工程款支付信用制度。对违反合同不支付、拖延支付工程款的企业，要在房地产信用档案中公示。
③出台有效规定。建设行政主管部门应当出台有效规范性法律文件，理清付款和竣工备案的关系。应当明确结清工程款方可办理工程质量竣工验收备案。因建设单位拖欠施工企业工程款，致使施工单位不能按时发放农民工工资的，要严肃追究建设单位的责任。
建设行政主管部门应当出台有效规范性法律文件，明确民工工资保证金制度。建设单位必须拿出一定比例的工程款作为民工工资保障金；没有支付保障金的建设单位，建设管理部门不准办理施工许可证。
⑵劳动行政部门加强用工管理
劳动行政部门会同有关部门推行项目施工现场农民工实名制管理，督促建筑施工企业与农民工签订劳动合同，建立健全职工名册、考勤记录、工资支付等管理台账。有条件的地区要探索建立建设领域农民工实名制“一卡通”管理系统。
企业在招用民工时，必须依法签订劳动合同，并向劳动保障部门进行用工备案。
2.企业层次的有效预防
⑴做好项目考察预防工程款拖欠
工程承接前，企业应做好工程项目经济可行性分析。避免从承接工程源头出现工程款拖欠导致欠薪现象发生。
推行工程款支付担保工作。由建设单位提供有效的担保函，保障工程款按照合同约定及时足额支付。
建筑业企业不得将工程分包给不符合资质等级标准的企业和无用工资格的个人、组织及“包工头”。凡出现过质量、经济纠纷等问题的劳务企业谨慎选用；对出现过恶意欠薪的劳务企业，不得选用。
劳务分包单位应提供相应企业营业执照和资质注册证书，并按项目所在地上级政府要求办理相关手续；提供合法有效的劳动用工和工资等资料文件。
⑵劳务人员实名制管理
项目部劳动用工采用内部招聘、外部招聘两种形式。
内部调动人员应办理劳动合同变更手续并与项目部办理《岗位聘用协议》的签订工作，明确双方职责，按企业制度规定确定工资待遇。
外部招聘人员应符合项目施工人员的任职条件。企业应对其身份证、职称、职业（岗位）资格及体检结果等证明材料的真实性、合法性和有效性进行审核检查，并办理劳动合同签订、岗位聘用协议确认等手续。劳动合同中要明确劳动合同期限、劳动内容、劳动条件、劳动报酬以及违反劳动合同的责任等内容。其中有关劳动报酬条款应明确工资支付标准、支付项目、支付形式、支付时间等内容。
⑶加强工资发放管理
明确工资发放的责任主体。第一责任人是项目负责人。工程承接前，项目负责人应当按照要求及时足额缴纳农民工工资支付保证金，防止出现拖欠、克扣农民工工资引发的群体性事件。如果项目负责人无能力支付保证金的，企业应当及时更换项目负责人。第二责任人是专职劳资人员，由其履行项目部用工管理职责。包括：负责项目部施工作业人员的资格审查和进退场登记工作；负责结算、编制工资奖金发放表；审核、申报工资支付审批手续；负责项目部人员保险的申报、结算工作等。
项目部应严格考勤管理。建立民工花名册、民工记工考勤卡、民工工资支付清单，如实记录民工姓名、身份证号码、用工天数、支付单位、支付时间、支付对象、支付数额等情况。考勤报表每月汇总进行公布并主动上报劳资部门作为结算工资的原始依据。
项目部应当及时足额发放到每位民工。项目部采用银行卡发放工资，劳资管理机构根据需要派人现场监督发放。
⑷建立定期考核制度
项目部应依法配合建设主管部门、劳动监察部门等执法检查，发现问题及时整改。
项目部依据劳务合同对劳务施工队进行考核。项目部享有和行使劳动用工自主权，自主决定用工时间、条件、方式和数量，自主决定用工的形式，解除劳动合同、辞退劳务人员等。
（参考文献）
1.应旭升，《刑民并举清理项目经理欠款》，摘于全国律师刑事专业委员会《建筑领域经济型犯罪实务理论研讨会》P185
2.楼冠敏，《建筑领域拒不支付劳动报酬刑事追究若干问题探讨》，摘于全国律师刑事专业委员会《建筑领域经济型犯罪实务理论研讨会》P338
3.姚宗国，《论项目经理构成拒不支付劳动报酬罪主体适格问题》，摘于全国律师刑事专业委员会《建筑领域经济型犯罪实务理论研讨会》P338
4.《广东省深圳市许某拒不支付劳动报酬案》（法制视点2013第2期总第38期来源：中山法治网日期：2013-07-2322：07：19）
编排/谢昊
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