文/曾春红 北京浩天信和(杭州)律师事务所
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合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”司法实践中，对于预期利益损失的赔偿与否，损失数额的确定不一。本文拟从预期利益损失与相关几个概念的分析比较入手，并结合司法实践中的相关案例，以廓清对预期利益损失的认识，并对预期利益损失赔偿的原则与方法等作一探析。
一、预期利益损失与信赖利益损失
预期利益损失源于合同法第七章“违约责任”的第113条，而信赖利益损失源于合同法第二章“合同的订立”第42条，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”也即前者是基于违约责任，后者是基于缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。二者主要区别在于：
1、发生的阶段不同。缔约过失责任与违约责任的基本区别在于，它发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。而违约责任是在合同成立并生效后，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。
2、过错要求不同。缔约过失责任要求一方主观上存在过错，包括故意和过失。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成信赖利益损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或者放任违法后果的发生。过失指虽然预见到了上述后果，但因疏忽大意没有尽到告知、照顾、协助等义务，或轻信其不会发生的主观心理状态。缔约过失责任本质上是一种过错责任。而合同的违约责任则不要求当事人主观上过错，只要客观上违反了合同的义务，即应承担责任，本质上是一种无过错责任。
3、损失的范围不同。缔约过失责任赔偿的是信赖利益损失，所谓信赖利益的损失，是指一方实施某种行为后，足以使另一方对其产生信赖（如相信其会订立合同），并因此而支付了一定的费用，后因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。包括直接损失和间接损失，直接损失如缔约费用、准备履行所支出费用、已给付金钱的利息等。间接损失包括因信赖合同有效成立而放弃与第三人另订合同获利机会的损失等。而因违约责任赔偿的预期利益损失，指缔约时违约方可以预见到的履行利益所产生的损失，仅是一种间接损失。
对缔约过失责任与违约责任的准确把握，有助于受害人准确确定诉请基础与范围，避免因基础关系把握不当而导致败诉风险。如：黑龙江省绥化农垦法院审理的原告王辉因与被告哈尔滨好博药业有限公司合同纠纷一案【（2015）绥商初字第334号】，经法院查明，原、被告签订的合作协议因原告不具有药品生产资质而无效，法院认为，原告诉请被告继续履行双方签订的品种合作协议，赔偿预期销售利润损失1987420.50元，支付违约金1397248.46元。此三项诉讼请求成立的共同前提条件是双方当事人订立的合同依法成立并生效，而本案所涉品种合作协议为无效合同，自始不具有法律约束力，原告基于无效合同之约定，请求被告履行相应义务，本院不予支持。
二、预约合同与本约合同中预期利益损失的确定
预约合同是指约定将来订立一定合同的合同。与之相对应的，因履行预约合同而成立的合同即为本约合同。预约合同与本约合同存在一定的牵连关系，预约合同的目的在于一定的期限内订立本约合同，预约合同的履行结果是订立本约合同。但预约合同与本约合同并非主从关系，二者相互独立。
由于预约合同具有独立性，违反预约合同造成损失的，也应承担违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张赔偿损失的，人民法院应予支持。”但需注意的是，预约合同的违约责任不同于本约合同。
违反预约合同，其结果是导致本约不成立，受害人仅是丧失一次订立合同的机会，其赔偿范围也仅限于本约合同的信赖利益损失，而不能是本约合同的履行利益损失，其中包括可得利益损失。因此，实践中，如果因违反预约合同却主张本约合同的可得利益损失，法院不予支持。如：江西省高级人民法院再审的程美菊与江西惠荣房地产投资开发有限公司商品房预约合同纠纷一案【（2016）赣民再46号】。程美菊起诉称，2004年4月9日，双方就《东方假日广场》楼宇签订了一份房屋认购书。认购书明确了程美菊认购的房屋处向，并约定了价格为每平方米1200元，面积为69.26平方米，程美菊为此支付了定金1万元。认购书签订后，惠荣公司2009年7月份才开始动工建房，2012年2月初惠荣公司才通知程美菊选房，并说房价要按3650元每平方米计算，程美菊不同意，遂导致纠纷发生。为此特提起诉讼。请求：1、判令惠荣公司双倍返还定金2万元；2、惠荣公司承担因违约造成的利益损失169687元［（3650元／平方米-1200元／平方米）×69.26平方米=169687元］；3、请求解除双方签订楼宇认购书。
法院经审理认为，双方签订的《认购书》为预约合同，合法有效。原告诉请解除认购书及返还定金合法，但本案不能以商品房买卖本约合同的违约责任来判断程美菊的损失和惠荣公司应承担的违约赔偿数额。《合同法》第113条规定了一方违约后，守约方可以主张的违约损失范围，包括合同履行后可以获得的利益。预约合同作为具有独立性的合同，该条款对其应当同样适用，但预约合同和本约合同履行后可以获得的利益并非同一概念。商品房预约合同是以签订商品房买卖合同为标的，其产生的是缔约请求权，与商品房买卖本约合同所产生的履行合同请求权并不一样，不能以未能履行商品房买卖合同作为其主张损失的依据。本案程美菊与惠荣公司签订《认购书》后，其获得是的与惠荣公司签订商品房买卖合同的请求权，并非直接履行商品房买卖合同请求权，惠荣公司违反《认购书》的约定导致的损失是程美菊丧失与惠荣公司缔结商品房买卖合同的机会，此种机会损失不能简单以商品房买卖合同单价差异确定。根据南昌市房地产市场的发展趋势和本案实际情况，酌情认定由惠荣公司赔偿程美菊利益损失84843.5元（程美菊主张的利益损失计人民币169687元÷2＝84843.5元）。
三、预期利益损失与违约金
合同法第113条和第114条分别规定了预期利益损失与违约金。合同法第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”其中违约金是确定的，而预期利益损失通常是不确定的，但也可以通过约定损失的计算方法予以确定。两者作为违约责任的承担方式，存在一定的区别与联系：
1、是否要求存在实际损失不一。预期利益损失是合同违约造成的实际损失，如果不存在实际损失，即便违约了，也不存在赔偿问题，其目的在于填补损失功能。而违约金赔偿不一定以造成实际损失为前提，即便没有造成实际损失，双方也可约定违约金条款，如双方约定如一方迟延履行合同，支付对方一定的违约金。违约金条款兼具赔偿与惩罚功能。其惩罚功能表现在当一方违约时，违约方除须支付违约金外，仍需履行其他债务。如，合同法第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
2、是否可以调整不同。预期利益损失作为合同的一项实际损失，不存在调整问题。而违约金可依当事人的请求进行调整。合同法第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
3、预期利益损失是违约金调整的一个参考因素。《合同法解释二》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。
4、二者不可同时主张。主张违约金赔偿本身就涵盖了实际损失，预期利益损失作为一项实际损失，二者不可同时重复主张，只能根据实际损失情况对违约金予以调整。《合同法解释二》第28条也规定：“当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”
四、预期利益损失的赔偿
1、预期利益损失的范围
预期利益损失也叫可得利益损失。可得利益是与现存利益相对的概念，它是指在合同履行前并不为当事人所拥有，而为当事人所期望在合同履行以后可以实现和取得的财产权利。可得利益损失是指违约行为的发生导致受害人所丧失的可得利益。可得利益损失的赔偿，是合同法完全赔偿原则的体现，可以使非违约方最大限度获得赔偿。
对于预期利益损失的范围，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定：“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失”。因此，预期利益损失是一种纯利润损失。
2、预期利益损失的限制
（1）可预见原则
根据合同法第113条规定，预期利益损失的赔偿不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。比如，合同已约定了违约造成预期损失的计算方法，按此方法计算违约方是明确的，也是可预见的，则受害人主张预期利益损失不得超出该合同约定范围，超出部分的损失难以获赔。
（2）减损原则
合同法第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”即受害人不得就其本可以采取合理措施予以避免的损失获得赔偿，也就是合同法的减损原则，其目的在于促使受害人采取合理措施避免社会资源的浪费，同时，因受害人自己应减损而未减损，一定程度上中断了违约与损害的因果关系，受害人不可就该部分损失主张赔偿。
（3）损益相抵规则
受害人因违约行为所获益应从所受损中扣除。因为违约救济的功能主要在于填补损失，而不是从违约中获利。实践中，从损失中应予扣除的利益包括：标的物毁损后的残余价值、继续履行合同本应支付但因违约行为的发生而免予支付的费用等。
3、预期利益损失的确定
预期利益损失的确定既是受害人举证的难点所在，也是受害人获赔与否及获赔大小的风险所在。实践中主要确定方法有：
（1）对比法。即确定参照对象进行对比，参照对象既可以是与受害人相同或相似的其他同类单位，也可以是受害人自身，如以受害人在损失发生前一段时间内的平均收益（如利润率）为参照标准。此种方法赋予受害人举证责任过大。
（2）估算法。在预期利益损失确实存在又难以确定的情形下，可以根据案情的具体情况，大致估算赔偿数额。此种方法法官自由裁量权发挥的空间较大，也是受害方风险所在。
（3）约定法。当事人约定赔偿损失赔偿额的计算方法。此种方法可以免去受害人因举证困难导致败诉的风险，对于受害人最为有利。
实习编辑/梁泽宇