原文按：
作者透过刑法学视角剖析了一桩不久前在浙江省杭州市真实发生的商场退货积分案。案中的江某利用商场积分系统漏洞获取积分以套现，这究竟是否构成盗窃罪？亦或是构成了诈骗罪？作者从行为对象的确定与犯罪行为的定性两个方面进行分析，给出了自己的答案。
前不久，在浙江省杭州市发生了这样一则真实的案件：某大型商场一服装品牌店店长江某，偶然间发现商场积分“退货不退积分”的漏洞，从去年12月至今年4月底，他在多张卡内盗充4700余万积分用于倒卖、自用，按每100积分抵扣1元人民币计算，涉案金额高达40余万元。
文/张雅丽
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一、案情摘要
江某，男，28岁，是某大型商场某品牌一服装店店长。2015年12月，他和平常一样在店里打理生意。一名客人在店里挑选好衣服准备购买时，发现会员卡忘记带了。这时，江某便提议用他的卡，还可以打9.5折。顾客欣然同意。过了几天，这位顾客来退货了，江某也帮顾客办理了退货。但是，在办理退货后，江某惊讶地发现，虽然这笔消费款撤销了，但会员卡内因这笔购物产生的积分并没有减少，江某喜不自禁。因为他知道商场对会员消费积分的兑现是“真金白银”：按商场规定，江某所在的店实行消费1元累计1积分。会员卡内的消费积分100分可兑换1元，起兑点为1000积分=10元、上下不封顶，付款时现场抵用，但不能直接兑换成现金。有了这个惊天大发现，江某就把商场的积分漏洞当做自己发现的一个富矿，一有机会就去挖一点。
为了套取商场的积分，江某利用自己店长的身份，多次在自己所售品牌的店内虚假消费，先自己购买店内的物品，越贵越好。待付款骗取到商场的积分后，再自己给自己办理退货。这样一来，江某一分钱没花，就轻松盗取了会员积分。看着自己卡里的积分不断上涨，江某也记得犒劳自己。他把这些积分用于自购物品，以“零成本”在商场购买了鞋子、衣物等，消费了2万余元。后来，他愈发猖狂，因为自己卡里骗得的积分多，他就把积分兑换成抵用券以4.5折左右的折扣卖给其他人直接套现；有时他还直接给别人充积分，从中牟利。通过骗取积分并套现，江某共非法牟利约18万元。直至商场进行积分维护，工作人员发现江某会员卡内积分异常时，他虚假消费骗取商场积分的行为才被发现。截至案发时，犯罪嫌疑人江某共在8张会员卡中盗充积分4700余万分，其中300余万分尚未使用。其盗充的积分折合成人民币共计价值40余万元。杭州市拱墅区人民检察院以盗窃罪对犯罪嫌疑人江某依法提起公诉。具体的起诉理由为：江某当天买单、退单，利用商场积分系统漏洞获取积分，并且在其店铺营业额上不会有显示，最终其公司和商场都难以发现系统异常及其非法获取积分的行为，符合秘密窃取的行为要求，因此构成盗窃罪。
二、案件评析
（一）行为对象的确定
行为对象也叫犯罪对象（行为客体），一般是指实行行为所作用的物、人、组织（机构）、制度等客观存在的现象。毋庸置疑，本案的被害人一方为商场。值得讨论的是，根据检察院的起诉意见，显然商场积分被确定为本案的行为对象。对此，笔者认为尚存在两方面的疑问有待回应：首先，江某实施了虚假消费再退货的行为，为何没有据此将本案的行为对象认定为商场内的商品？其次，积分的属性相较于现金等典型的狭义财物有所不同，即使行为对象确应被认定为积分，基于“狭义财物”与“财产性利益”的二元区分制，这是否意味着积分作为财产性利益被纳入财产犯罪的规制范畴？
围绕上述问题，笔者发表如下见解：
首先，若将商品认定为本案的行为对象，这便表明在不法阶层的判断中，江某购买商品后退货的行为成为了评价重心，具有法益侵害性。这一分析思路存在的问题是：其一，从事实层面上来看，江某事后退货的行为并没有违反商场的有关规定，相反这是消费者行使权利的体现。其二，就学理层面上而言，假若认为退货行为是致使商场遭受财产损失的不法行为，那么，江某行为的不法性就集中表现为在办理退货时，没有向商场工作人员说明“退货不退积分”的操作漏洞。对此，德国学界和司法判例的态度是：“只有在存在明确的合同约定，或者当行为人与被害人之间存在特殊的信赖关系或持续的生意往来时，才能肯定行为人基于合同关系负有说明真相的义务。单纯的合同关系本身并不能导致行为人负有说明义务”。因此，虽然江某和商场之间存在有效的买卖合同关系，但江某并不当然负担说明真相、维护被害人财产利益的义务。有鉴于上述两方面的考量，将退货行为认定为不法并进而使商品作为行为对象的见解难以肯定入罪的合理性，不足为取。相反，合理的做法是将行为人利用操作漏洞获取的具有极大经济价值的商场积分确定为本案的行为对象。
接下来需要关注的是对积分的性质如何把握。
如所周知，在诸如盗窃、诈骗、侵占等财产犯罪中，我国刑法条文采用的是“财物”这一表述。在德日等国家的立法体例下，财物严格区别于财产性利益，最典型的便是盗窃罪与诈骗罪在日本刑法分则中的不同规定。对比两罪条文后不难发现，诈骗罪的二项规定有意与一项财物犯罪相区别，单独就财产性利益犯罪加以规定；盗窃罪只规定了窃取“财物”的行为，没有对财产性利益犯罪作出二项规定。但总体而言，各国普遍认可将财产性利益纳入诈骗罪的对象范围。所以将财产性利益作为财产犯罪的行为对象绝非标新立异之举，只不过在我国的刑法语境下，需要有妥当的解释路径使得财产性利益被纳入财产犯罪不致违反罪刑法定原则，也即使得财产性利益与财物两个原本对立的范畴在同一条文中寻得自洽。当前，我国已有学者就此问题作出了教义学上的阐释，大致上分为对“财物”概念的扩张性解释和将“财物”与“财产”概念相等同两种方式的解读，前者认为“狭义的财物”与“财产性利益”是“广义的财物”的下位概念，后者则是将上位概念代之以为“财产”，其与财产犯罪中使用的“财物”概念是同一语义。即便如此，两种理解都无碍于我国刑法将财产性利益确定为财产犯罪的行为对象。
目前，我国学界也愈发重视对财产性利益犯罪的研究，有学者曾撰文指出，区分狭义财物与财产性利益的意义主要体现在三个方面：第一，在盗窃有价支付凭证、有价证券或有价票证等场合，物本身的价值与物作为展现某种“利益”载体的价值是两种不同的价值面向，此时，确有必要切实认定行为是针对财物还是财产性利益的犯罪。第二，重视对财产性利益的考察，在例如“使用盗窃”等不减损物的使用价值与交换价值的情形中意义重大。第三，区分狭义财物与财产性利益还有益于维系“素材的统一性”原理，即保持行为对象与取得对象的一致。
在过往著述中，财产性利益的概念往往被笼统归纳为：财物以外的其他一切财产性利益。这一表述无疑对准确认知财产性利益乃至区分狭义财物与财产性利益收效甚微。就两者的界分标准，笔者以为立足于物—债二分制的思考进路具有合理性和启发性，具言之：“‘财物价值’属于物权保护范围，‘财产性利益’归于债权保护领域，这是对二者进行界分的理论基础。界分财物价值与财产性利益，标准在于是实体本身的物质属性所体现出的，还是仅以实体作为载体。如果某种实体只是作为价值载体，行为人只是意图取得其中的价值部分，那么，对这种价值，就应该以财产性利益对待。”张明楷教授还更为简明地提炼出财产性利益的核心特征：管理可能性、转移可能性和价值性。
按照上述观点，商场积分本身没有实体形态，其价值主要表现为占有者所享有的财产性权利，而非其本身的物质属性，且商场积分客观上具备管理可能性、转移可能性和价值性，因此商场积分在本案中应以财产性利益的形态被认定为行为对象。另外，日本学者大谷实教授曾以诈骗罪为例侧面揭示出财产性利益与财物的某种微妙关系：“基于欺骗财物的目的而欺骗他人，使他人做出交付财物的意思表示的时候，成立诈骗罪，根据该意思表示，行为人即便获得了财产性利益，也不成立诈骗罪。”由此可以发现，财产性利益在不同的案件中应当有着不同的定位，它既可能是行为对象，也可能只是获得财物的中间环节。而在本案中，江某的行为目的明显指向商场积分，于是，此处的积分并不是为了最终获取财物的中间步骤，而是不法行为的行为对象。实际上，在我国的司法实践中早已有将可以兑换现金的网站积分定性为财产性利益运用于盗窃罪认定的先例。至于商场积分究竟属于哪一具体类型的财产性利益，笔者以为确实还有讨论的余地。总之，本案的行为对象应为商场积分这一财产性利益。
（二）犯罪行为的定性
检察院根据“秘密窃取”这一构成要件的合致性将江某的行为认定为盗窃，缺乏更为充分的论证说理，特别是当案件事实还可以被归纳为江某隐瞒商场固有的操作漏洞“骗取”了大量积分的情形时。笔者认为对本案的认定结论还有值得商榷的必要，江某的行为应当以诈骗罪论处。
盗窃罪与诈骗罪在构成要件上具有极大的相似性，无论是理论上还是实务中对两罪的区别认定往往是一个棘手的难题。此外，在本案中，对两罪的区分还会直接关乎量刑的差异：据笔者了解，浙江省目前将盗窃与诈骗公私财物“数额特别巨大”的起刑点分别确定为40万元和50万元，前者适用的刑罚为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。所以，倘若将本案中江某的行为认定为成立盗窃罪，数额为40余万元，则理当适用上述刑罚规定予以处罚。但若认为江某的行为应当按照诈骗罪论处，适用的法定刑幅度便为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。
德日刑法理论以不同的视角论证了盗窃罪与诈骗罪的实质区别及理论依据。以山口厚教授为代表的日本学者认为：“与盗窃罪、抢劫罪一样，诈骗罪也是转移罪。但盗窃罪、抢劫罪是夺取罪，以违反占有人的意思而转移占有为要件，而诈骗罪是交付罪，以基于占有人的意思而转移占有为要件。交付罪虽然是以‘基于意思转移占有’为必要，但要求转移占有并不是基于完全的意思，而必须是基于‘有瑕疵的意思’。”德国学者Joecks则将两罪的本质区别表述为：“与盗窃罪对于财产财产支配状态的保护不同，诈骗罪保护的是权利人在对财物进行处置和利用的动态过程中能够基于正确的信息进行理性决定，并由此维护自己的财产。”正如王钢博士对此所进一步作出的归纳：“对盗窃罪而言，行为人必须是主动侵入了权利人的财产领域，侵犯了权利人对财产的支配状态，故而属于典型的‘他人损害’型犯罪。诈骗罪中是由被害人自己基于认识错误违背自身真实意志对财产进行了处置或者使用，所以诈骗罪属于‘自我损害’型犯罪。”笔者以为，从实质上而言，德日理论界的不同见解仅为表述上的不同，夺取罪与交付罪完全对应于他人损害型犯罪与自我损害型犯罪。德国刑法理论还明确主张：“从财产犯罪的体系上来看，财产处分这一构成要件要素是区分盗窃罪与诈骗罪的关键所在。作为构成要件要素的财产处分使被害人的认识错误与财产损失相联结，从而彰显了诈骗罪属于被害人‘自我损害型’犯罪的性质。”张明楷教授也认为：“诈骗罪与盗窃罪是对立关系，关键在于行为人是否实施了使他人陷入处分财产的认识错误的欺骗行为，以及被害人是否基于认识错误处分财产。”对于前述观点，笔者深表赞同，因此现在的讨论重点应在于本案中是否存在欺骗行为和财产处分行为。针对这一问题，笔者持肯定态度，具体展开如下：
本案中江某的行为阶段可以概括为图示内容：
假意购买商品→获得积分→办理退货、保有积分
第一，江某实施了欺骗行为，理由是：
欺骗行为是使对方陷入处分财产的认识错误的行为，从形式上包括两类即虚构事实和隐瞒真相。在图示第一阶段，江某在购买商品时隐瞒了内心企图利用漏洞不当获取积分的心理事实，使得有关人员误以为其乃意图真实消费并理应获取积分。山口厚教授特别指出：“只有指向‘有关法益的错误’的欺骗，才会成为该当于诈骗罪的构成要件的欺骗行为。在诈骗罪中，财产是作为‘交换手段、目的达到手段’而予以保护的。因此，在‘财产的交换’、‘目的的达到’这一点上是错误的，就能肯定存在有关法益的错误。”就本案而言，江某隐瞒内心真意的行为使得有关人员误以为商场通过奖励积分刺激消费的交换目的得以实现，如果工作人员获知江某出于利用漏洞获取积分的牟利企图，则断然不会将积分拱手相送。因此，可以肯定本案存在使他人陷入处分财产的认识错误的欺骗行为。
第二，商场工作人员实施了财产处分行为，理由是：
首先，综合了当下理论界提出的各种主张，笔者认为财产处分行为的成立应满足四个要件：处分行为、处分意识、直接财产损失以及处分的自愿性。
1.处分行为：德国刑法对此的定义为“任何直接导致经济意义上的财产减少的法律或事实性的作为、容忍和不作为”。日本刑法条文明确使用了“交付”一词，因而处分行为往往被表述为交付行为，它是指“将物、财产性利益转移至对方的行为”。如图所示的第二阶段，江某便是因购买商品时有关人员的直接交付行为取得了对积分的占有，因此，处分行为是明显存在的。
2.处分意识：如上文所述，德国和日本均规定了针对财产性利益的诈骗罪，但没有规定盗窃罪的对象也可以涵盖财产性利益。为力求避免刑事处罚漏洞，德日刑法理论就诈骗罪中的财产处分行为是否以处分意识为必要、处分意识的内容和程度等进行了旷日持久的激烈争论。立足于诈骗罪属于交付罪和自损型犯罪的理论基础，笔者以为处分意识仍具有必要性，行为人需要认识到自己将自己的或自己可支配的财产转移占有，但不要求其认识到具体的数量、价格等要素。本案中，在江某购买商品后处分积分时，商场工作人员当然明确认识到自己将可支配的商场积分进行了占有上的转移，处分意识亦十分明显。
3.直接财产损失：德国刑法理论认为“财产处分必须是‘直接’造成财产减损，也即被害人基于错误认识的作为、容忍或不作为，应当无须行为人采取进一步的举动就足以造成财产减损。如果被害人的行为只是使行为人取得了造成被害人财产减损的机会或可能性，则不能认定被害人处分了财物。”无独有偶，日本学者提出了所谓的“直接性要件”，即“成立交付而转移财物的占有，必须是被欺骗者的处分行为直接使财物的占有转移到了行为人手中，通过行为人自身的行为将占有转移到行为人手里的时候，就是盗窃罪”。笔者以为对此要件在本案中的证成，是构成要件阶层需要重点厘清的又一所在。在“退货不退积分”的操作漏洞下，可进行抵用的积分本身因其潜在的巨大经济价值，成为了本案的行为对象，成为了商场的受损来源。有待深入探究的是，积分的损失是由虚假购买后的处分行为所致还是应归咎于退货后未能及时将之“归零”？笔者认为：表面上，江某利用操作漏洞，通过后续的退货行为造成了仍保有积分的法益侵害结果，但积分的占有转移并不肇始于此，退货后积分仍由江某占有是因购买商品商场工作人员处分了积分后同一占有状态的延续。另外，事后退货的行为也并非由江某实施的其他“犯罪行为”，加之江某没有告知存在操作漏洞的义务，难以认定其在退货行为中实施了欺骗行为。综上所述，后续行为中并未介入行为人的其他犯罪行为。只要操作漏洞一直未被发现，从工作人员自购买商品后实施了处分行为起，积分自始至终都由江某占有，符合“被欺骗者的处分行为直接使财物的占有转移到了行为人手中”的要求。
4.处分行为的自愿性：自愿性要件是指被害人在知道有选择余地的情况下处分了财产。本案中工作人员处分积分的行为虽然是基于有瑕疵的意志决定，但江某没有实施任何强制行为足以使其丧失选择的余地，因此，本案中的财产处分行为毫无疑问地具有“自愿性”的特征。
通过上述论证不难说明，本案中江某着实实施了欺骗行为并导致对方陷入认识错误后进行了财产处分，在不法阶层符合诈骗罪的成立条件，责任方面则是明显具有犯罪故意。因此，笔者认为，江某的行为应成立诈骗罪而非盗窃罪。
三、结语
每当面临现实生活中的“可趁之机”，贪婪的欲望往往诱使人们心旌摇动，侥幸心理的作祟更是平添了犯罪的盖然性。同样是利用漏洞不当取财，这让笔者不禁回想起当年轰动一时的“许霆案”。当相似的情景再次进入公众视野时，除了唏嘘，我们更应多一份警醒，还记得法谚有云：“法律的力量应当跟随着公民，就像影子跟随着身体一样。”
编排/卢明亮
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726