[ 无讼CLUB ]是一系列法律人的线下沙龙活动，由无讼团队倾力打造，旨在为法律人提供一个交流技能、经验、和心得的平台。
2015年底，孙文杰老师在无讼CLUB“复杂案件办理中的律师思维”专场中为大家奉献了一场精彩演讲，讲述了复杂案例办理中律师的“孩童式”思维。以下为演讲视频：。以下为演讲视频：
视频时长：28分54秒
以下为演讲原文：
假如我说，一个拥有26年执业经验的律师，仍然具备挥之不去的“孩童式”思维，你是不是会认为我脑子里的水可以养鱼啦？律师思维怎么能是“孩童式”呢？律师一向应该是思路清晰、逻辑缜密、论证严谨的，律师即使做不到雄辩、深刻、周密的思维，至少应该是成熟的思维吧？
说到思维成熟，我常常会反思，我们的思维真的是成熟了吗？是果熟蒂落式的自然成熟，还是被催熟的？或者是被煮熟的？想想我自己，从具有初级思维的年龄开始，也就是从上幼儿园开始，就穿着和别的孩子一样的、胸前印着“天天向上”的白围兜，手拉手走进教室， 到了上学年龄，开始斜挎着样式统一的黄书包、读统一的课本、做标准试题、模仿范文，然后参加全国统一考试，答题和标准答案高度一致的学生才有机会考过统一录取线，被统一招生的大学录取，然后还是读统编教材，参加组织的统一活动，对“大是大非”问题，必须取得思想上、认识上的高度统一，最后碰到名师，又被调教出了统一的思维方式。统一的东西，除了方便面，真的都那么好么？
笛卡尔说：“我思故我在”，而我常常“我思我在哪儿”。我发现，在我们律师这个最应该独立思考的行业里，竟有许多人除了外表长相和别人不一样之外，他们对某些问题的观点、看法，甚至思维方式，仍然能达到高度统一。如果有人在微信群里，或者在朋友聚会时提出与众不同的观点，往往会遭到语言上的群殴。群殴结束，被殴者往往会领受到一位位尊权重者的语重心长，“你太不成熟了”，“图样图森破”。成熟，真的那么好么？
我们再想一想，我们到底是怎么成熟的。小时候，我问妈妈，“我是怎么来的？”，妈妈说：“小孩子不能问这，长大你就知道了”，于是我不问了，盼望着长大；上学了，我问爸爸，“月亮为什么有时圆有时弯”，爸爸说：“别瞎想了，做作业去，这个问题老师会讲到的”，于是我不问了，我盼望着老师的答案；课堂上，我问老师，“‘白日依山尽’里的山是什么山？”，老师说：“别捣乱，回家把课文抄十遍，明天背给我听！”
于是，我再也不敢问、不想问、不愿问了。然后，就有大人看着我说，“这孩子真成熟”。等一下，让我出去先哭会儿，为了我“成熟的童年”。
一、律师为何需要“孩童式”思维
其实，不是律师需不需要“孩童式”思维，而是你的“孩童式”思维还在不在的问题。“孩童式”思维是每个人都经历过的，除非你说你没有童年。在成为律师之前，可能每个人都经历了一段漫长的教育～考试～培训过程，我相信许多人在这个过程中，将原本的“孩童式”思维丢了，也可能被改造了，被催熟了，煮烂了。
如果你认为，成人在各个方面一定比孩子强？那你肯定错了，比如学游泳、学钢琴、学滑冰等，大人和孩子都是从零起步，孩子往往比大人学的好、学得快。为什么？因为你是大人的，你想的太多了！
举个绘画的例子。我发现，只要给孩子一只画笔，几乎所有的孩子都变成了天才画家。毕加索说，“我用一辈子向孩子学习怎么画画”。我也相信，我小时候也可能是一个天才画家，可是自从小学上了美术课，老师教我用直尺笔着画出长方形的五星红旗，用圆规画出浑圆的太阳，并得了“优”之后，我的绘画天才就再也不见了。
我请大家看下面的两幅画，是以“美丽家园”为题，三分钟作画，题目是给我和我儿子出的。先来看，我的绘画天才是怎么被泯灭的吧：第一幅画是我画的，当我把照片发到朋友圈后，获得了如下的赞美：
哇，粑粑画的院子里还有喷泉（我哭着说，我画的明明是苹果树呀）
喷泉里飞出蝌蚪（那是树上的苹果好不好？）
粑粑画的有篱笆，大别墅（我去，我是想画个农庄啊）
再来看看，一个四岁多的孩子的画：
画中有他可以想象到的所有美好的东西：草地，野花、蜗牛、蝴蝶、毛毛虫、太阳和白云，当然还有家－－一栋房子。
看着他的画，我问：房子两边飞的是什么鸟？
他说：那不是鸟，是星星。
我问：星星怎么能和太阳在一起？
他说：两颗星星太喜欢这个家了，他们从天上掉下来了。
多么温暖的回答，听了他的回答，我觉得我彻底输了。不是输在画技上（其实我俩都毫无画技），而是输在思想上。他的画是他内心的故事，是他的思考，也是他的感情，尽管毫无逻辑，但是充满丰富的想象力，他根本不知道也不会考虑逻辑问题，也不受逻辑的束缚。而我的画，唉，不多说了。
再看一幅儿童画，题目是长颈鹿，长颈鹿的脖子太长了，身体都变小了，脖子打了个圈之后还是伸到白云里了。同样的充满想象，没有逻辑。
看完上面的画，你是不是可以得出，“孩童式”思维的第一个特征：无拘无束的想象力。
二、律师需要想象力吗？
许多非诉讼律师抱怨自己整天埋头于电脑前，做着枯燥的码字工作。他却不想想，是不是自己把有趣的事情做枯燥了。好多律师，不论是写合同、法律意见书、尽职调查报告，还是写起诉书、答辩状、代理意见，都必须先找一个模版，然后照猫画虎，没有模版他就不会工作，甚至怀疑客户的要求有问题。这些律师给客户写法律意见的时候，如果找不到法律的条条框框去套用，他就不敢做出任何结论。也有些律师，学会了那么一两招之后，就拿着到处去套，我以前有个同事，我们都叫他“显失公平”，因为他对于任何争议的理由只有一个，“根据《民法通则》的规定，属于显失公平”，好像全部的《民法通则》就只有显失公平一条。
我还曾经见过有份针对国际学校（外国人子女学校）出具的法律意见书，原件还是英文的，开头就写，“根据《中华人民共和国教育法》的相关规定”。卖糕的！你真的以为，“教育法”里面所说的培养“社会主义事业的建设者和接班人”的教育目的，适合那些白皮肤、蓝眼睛、黄头发的外国孩子吗？这种“法网恢恢”式的思维方式是哪个老师教的，你告诉我，我保证不打死他，我送他“为人师表”的锦旗。
不说别人了，说说自己主办的一个案例，看看想象力的作用。
下图是，2008年5月充斥网络的一篇新闻稿标题的截图，题目真有想象力，我都不知道这个记者怎么计算出两个商标的类似度近九成。怎么就不是四成、六成？
我们当时代理的是雷沃和沃尔沃两者的英文商标lovol 和 volvo 在美国的争议案。当时雷沃的英文商标lovol在美国的注册遭到沃尔沃的反击，沃尔沃向美国专利商标局以相似为由对lovol商标在农业机械、农机等产品类别上的申请提出异议。我们代理后发现，雷沃中文商标所体现的品牌含义和品牌故事，在英文lovol上无法适用。我们多次和客户进行头脑风暴，最后大胆舍弃了雷沃和沃尔沃中文商标争议案件中所采用的一些思维逻辑，从lovol商标的外形、读音和含义等各个方面，挖掘出lovol这个英文字母组合所特有的品牌故事，除了其他理由之外，我们在向美国专利商标局提供的答辩意见中，重点增加了以下观点来阐明lovol的独特性：
lovol商标的字母组合，具有中国文化里的对称美，如果把这个组合从中间画线，线的两边完全对称。volvo的组合不存在对称美。
lovol商标的字母组合，具有回文功能，就是从左往右与从右往左读的拼读完全一样，volvo不是回文。
lovol商标仅仅是商标，不具有其他的衍生含义，而volvo的词根，在拉丁文里有滚动转动的含义，象征车轮滚滚。
lovol沿用了汉字的象形功能，我们考虑到即使农民并不会准确读出lovol的读音，但是当他看到lovol的时候，他可能联系到我们的产品——手扶拖拉机。因为v＝机头，o＝车轮，l=扶手柄。
我们在美国的合作律师，也觉得我们的观点很新颖，富有想象力，将我们的理由全部写入多轮答辩材料中。最后，经过近六年的漫长程序，美国专利商标局作出了裁决，其中除了对我们的第4条理由美国人还没搞明白之外，其他三条理由全部采纳，并认为这些理由体现了lovol的原创性，增加了它的独特性，再加上其他理由，最终作出的结论是，消费者购买产品时不可能混淆lovol和volvo，因此驳回了volvo的异议。下图是裁决书的相关部分。大家可以看看，这个案件的胜诉，想象力是不是起了关键的作用！
三、像孩子那样简单直接
孩子的思维往往是简单直接不绕圈子的，我们再来看看两张图。
我曾经把这两张图分别发到几个微信群，让大人们“找不同”。大人们很少有反应，可能有人觉得我无聊，也有可能有人觉得我在挖坑，反正大人们肯定是想多了，不觉得我是真的在做一个“找不同”的游戏。所幸的是，还真有几个大人作出了反应，大家看看下面的截图：
这两个成年人为什么没有很快找到不同？我觉得是因为他们关注的是报纸的内容。他们并没有按照“找不同”游戏的规则去找不同。当我把同样的图片展示给我的孩子，让他“找不同”时，我发现了不一样的思维方式。他的思考顺序是这样的：
先是说，“哇，这太难了吧” （因为他之前从没读过报纸，从没接触这么大量的文字，这和他以前玩的从两张图画中找不同不一样，所以他说难）
很快，他指出了两份报纸版面中部的某篇文章题目在字体和排版上的不同（可见他并不关注报纸的内容）
最后，他指着报头“呵呵”了（孩子玩找不同，往往都是从中间开始往两边找，就是看到哪儿找到哪儿，还是没有规律，没有逻辑的方法）
从上面的实验，是不是可以得出这样的结论：孩子思维的第二个特征是“简单直接”。那么，律师能不能简单直接的思维？
比方说，你过年回家，你妈跟你说：你舅舅前两天来借了2000块钱，你帮我写个借条，拿去给你舅签个字。一般的村会计怎么写借条？“今借到本村XXX人民币两千元整，保证年底偿还，月息两分，到期利随本清。借款人xxx，年月日”，然后签字捺手印，完事儿。让你写，你哪能这么写？你是名牌法学院毕业的硕士啊，哪能和村会计一个水平？于是你写：
借款协议
甲方：姓名、性别、身份证、住址
乙方：姓名、性别、身份证、住址
然后来一个鉴于条款，
鉴于：xx是xxx的亲哥哥，xxx是xx的亲妹妹；又鉴于前述双方均居住在xx村，平日素有经济往来。
再然后写：根据《中华人民共和国合同法》、《民间借款条例》（有这条例吗？）的相关规定。甲乙双方经友好协商，一致达成如下借款协议：…… …...。
最后加上：违约条款、不可抗力条款、选上管辖权法院，再加上一份保证书做附件，让你舅妈签字。
然后你把一个五页的借款协议排排版，借村委会的打印机打印出来，交给你妈，你跟你妈说，“要是换了客户，我就charge他1500元”，你倒是小时费率挺优惠啊，看你妈一个大嘴巴子能把你抽昏过去不？
听起来像个笑话，但是我们的很多律师，就是这么干的，这份协议很完美呀，考虑问题也很细致周全呀，这是xx机构的推荐的收费版本啊，不会错的。这其实是一种制造问题而不是解决问题的思维方式。我举一个自己经历的案例，看看复杂问题简单化能产生什么样的神奇效果。
四、一个简单粗暴的案例
上世纪90年代初的某市，纺织行业的众多企业破产倒闭，在职职工下岗，社保体系还没有建立，企业普遍拖欠职工报销医疗费。因为破产企业成批量的产生，没有政府批准，法院对破产案件不予立案。政府文件允许企业利用企业使用的划拨土地自谋出路安置职工，如果与开发商达成合作，按照优惠补缴土地出让金后，土地可以出让给开发商或合作主体，企业可以自主决定与开发商的合作方式、分配方式和比例。我的客户就是倒闭企业之一，他们已经找到了开发商，签定了合作协议，开发商已经部分垫资用于报销职工的医疗费。但是，银行不干了，几家银行的清贷案件已经进入法院执行程序。执行法官通知企业去拿执行裁定，电话里要求企业安排人配合，下周要查封企业的办公楼和厂房。好复杂的乱局啊，政府不让企业破产，职工天天维权要求报销医疗费，开发商催着办理土地出让手续，施工企业无法进场施工，银行追债，法院要查封。任何一个环节上的问题，都会导致企业与开发商的合作泡汤，引发更多的社会矛盾。
我当时在外地出差，接到企业老总的电话，问我怎么办。我随口说了一句半开玩笑的话，“那就把楼都炸了呗！”，老总倒是当真了，问：“法院不会抓我吧？”，我说，会！老总沉默了片刻，突然说“那也比职工们天天堵着我家门，来我家吃饭好”。等我出差回来的时候，楼真的被炸了。玩笑开大了吧！这真不是一个玩笑，这是一个真实的案例，而且是一个大团圆式的喜剧结尾。炸楼导致的法律后果是：
因为没有可供执行财产，法院执行案件裁定终止了；
银行拿着终止裁定，企业欠款作为坏账处理了；
开发商补缴的土地出让金，政府专款安置在职职工了；
合作的房地产项目顺利开工了；
企业用合作条件提前置换了开发商的另一处商业网点，交给企业工会的公司经营，拖欠职工的医疗费可以陆续报销了；
老总不但没被法院抓起来，职工也不去他家闹事儿了；
实施爆破的爆破队，不但没收钱，还卖掉砖头瓦片赚钱了。
大家全赢了！就我输了，因为没有人为一个玩笑付费。我到现在都后悔，没有提前签定一份资产重组专项服务合同（你来得及签吗？）。
五、像孩子那样站到对面去：换角度思维
来看下面这张图，据说是香港二年级小学生的考试题，问车停的位置的号码是几？
说实话，当我第一次看到这张图后，琢磨了半天也没有琢磨出答案。有高手的答案是：L8，牛！看了我的智商出问题了。
我曾经拿着手机给我的孩子看这个图，问他同样的问题。他看了一会儿说：这也太难了吧？然后，他拿着手机在转来转去，因为我手机没有锁屏，这张图也跟着转，我就把手机拿回来，他站在我的对面，从手机顶端往下看，结果，他马上开始数数：86，87，88，89。然后，我释然了，这题似乎和智商没有太大关系，和看问题的角度关系更密切。如果你告诉我，智商高的人更擅长换角度思维，那就说明我智商的确不高。
（转180度看看）
问题的关键是，为什么孩子知道转动手机？我想是孩子没有受到这个题目里那行字的限制（因为他根本不会读那行英文字），那行字其实是条锁链，他锁住了我思考问题的角度，不让我把手机转过来。问问自己，你考试的时候，什么时候会把卷子转过来？
六、律师的多角度思维
这一点对于律师太重要了，就像看这张图一样，我们太关注从自己的位置所看到的东西，费尽心思地找规律，而很少去想自己看到的其实和别人看到的可能并不一样。在提供争议解决方案的时候，我们总是竭尽全力去找对自己客户有利的证据和理由，总是以帮客户打赢官司的逻辑来考虑问题，往往忽视了对方的律师也是这样的逻辑，但是面对同样的证据，他是站在帮他的客户打赢官司的角度来思考问题的。
如果一个争议案件的双方，每一方律师都坚持从自己的角度看问题，他们一定是相背而行，越走越远，许多原本可以诉前或诉中调解解决的纠纷，活生生被律师拖入一审、二审、再审、申诉、执行、执行异议的漫长程序中。特别是，有的律师喜欢风险代理，达不到预期的目的，他根本不可能妥协，客户就这样被绑架着。我觉得天同的模拟法庭，就是一个很好让客户多角度思考、评估和判断的平台，客户看到自己在模拟法庭败诉了，他就不太可能选择一条路走到黑，会更加理性，不会被风险代理绑架着走。
我曾经代理一起意大利进口商因羊绒衫质量问题起诉中国厂家的国际买卖合同案。这个进口商从中国厂家订购多批羊绒衫，产品标签上标注的成分是80%的羊绒，20%的羊毛，结果产品进入商场销售后，意大利的消费者投诉商场对产品进行虚假宣传，经过意大利当地机构检验，发现产品的羊绒含量不足30%。这种虚假宣传的行为在意大利是会遭受刑事指控的，因此商场把进口商在意大利给告了，警方开始立案进行刑事调查。意大利进口商认为，产品质量问题是中国厂家造成的，委托我们起诉中国厂家索赔，更重要的是，意大利进口商想通过诉讼查明事实，洗清自己的责任，免得被追究刑事责任。
这个案子的难点在于：中国厂家在货物装运时，按照合同进行了第三方检验，检验报告证明产品是符合合同和标签要求的；这份检验报告肯定是有问题的，但是推翻这种不负责任的检验报告，需要在意大利重新取样，拿回国内检验，可是商品已经被意大利警方查封，取样几乎不可能；中国法院面对两份检验报告，在没有委托重新鉴定的情况下，不可能认定意大利机构的检验结论；再加上，所有境外取得的证据依法需要公证认证。诉讼的周期相当长，走完诉讼程序，意大利客户恐怕已经进监狱了。
我们的诉讼策略是，先提出高额索赔立案，做好一条路走到黑的准备，第一次开庭就直接主张推翻中国机构的检验报告，同时申请法院要求检验机构出庭接受对检验报告的质证，对方律师也做好了鱼死网破的准备，一再威胁说，“企业已经面临倒闭，你们打赢了官司也执行不了”，我感觉这种威胁恰恰反映了对方的怕输心理。庭审结束后，法官问能不能调解？双方都表示可以调解，这就进一步证实了对方的怕输心理。如果站在对方律师的立场上考虑问题，厂家卖假货已经获得了利润，如果意大利人一定要全额索赔让厂家赔钱，厂家肯定会想尽一切办法抗到最后，但是如果意大利人能够放一马，厂家也是愿意做出妥协的，毕竟双方之前有过愉快的合作。
于是，开完庭，我就找到对方律师主动示弱，让厂家“念及旧情”，别因为自己的不诚信，把人家送到监狱去，那样的话，人家也要“顽抗到底”的。最后，我主动把索赔数额降低到诉讼请求的10%，只要厂家在调解书里承认，他们的商品在出厂时就存在质量问题。法官看到我们做出这么大让步，也主动规劝对方接受调解。结果，对方出人意料地痛快，还怕我们反悔，第二天上午就把支票送到法院来了，法庭当即制作并送达了调解书。为了感谢法官的高效工作，我和对方律师沟通联合制作了一面锦旗送给法院。这个案子的调解成功，归功于两方律师的明智，都没有把对方逼到绝路上，反而都“善意地”替对方考虑。
换角度思维的时候，一定要真正站在对方的角度去理解对方的真实意图，而不是抱着刺探的投机心理，抓住对方的底线和弱点后给人家致命一击。我们的法律里没有without prejudice（免于利益损害）的概念，就是说一方不能利用对方要求和解的善意而使对方遭受损害，双方在调解中的观点和主张不能被当成攻击对方的证据。正因为这样的制度缺乏，调解往往成了律师的诉讼计较，用来试探对方，拖延时间。往往导致调解成为一个幌子，没有用来真正解决问题。
我有个客户，是家外企，有个财务主管一贯独断专行，不服从上司，过分的时候甚至拒绝参加她上司召集的电话会，她给同事的说法就是，凭什么一个对中国市场啥都不懂的老外，拿着比她高的多的工资，还要指挥她？公司最终受不了她，决定把她开除。人力经理找她谈话，希望她主动辞职，公司会按照她的任职年限给她N个月的工资补偿，差不多十五万。按照她的牛脾气，她当然不干啦，班也不上了，马上找了律师，律师一下子把案子做大了，发来律师函，要求公司支付：（1）没有及时签订书面劳动合同的赔偿金，（2）公司单方解除劳动合同的赔偿金，（3）还要支付加班费、奖金，（4）还要一笔精神补偿，算来算去接近一百万。公司一下子被逼到了绝路上，立即以违反公司制度为由通知她解除劳动合同，公司在通知里还特别提出，如能接受原来的条件，公司还是可以用协议方式解除合同，公司表达了最后的善意。可是，对方律师把公司的善意解读成了公司软弱和心虚，马上提交了劳动仲裁。
这个案子中，有一个双方都没有点破却又心知肚明的事实，这个高管入职前就已经取得了外国国籍，她来中国拿的是配偶陪伴的签证，依法是不能在中国从事全职工作的，但是她和公司签订合同时，使用的是她没有注销的中国身份证。之所以双方都没有挑明，是因为这种行为双方都会承担法律责任，公司将受到非法用工的行政处罚，而她将承担劳动合同无效的责任。但是，她固执地认为，公司不敢挑明她的身份，她的律师帮她计算的荒唐索赔数额，助长了她的固执。公司不得不绝路反击，向仲裁委提交了她的外国护照和签证的复印件，仲裁委认为该案超出了劳动仲裁的案件受理范围，驳回了她的申请，然后她又去法院起诉。直到开庭时，她的律师都不接受调解，竭力争辩，当法官表明了要驳回起诉的观点后，她的律师特别尴尬，赶紧给她打电话。庭后，公司仍然表示了一丝善意，同意给她半个多月的工资作为安慰性的补偿，达成了调解。原来的善意值十五万，她不要，最后接受了不到两万元的怜悯性善意。如果我是她的律师，我会羞愧的无地自容。他们怎么就始终不愿意替别人想一想呢？
最后总结一下我的观点，其实并没有一个普遍适用于所有律师的思维模式，诉讼律师和非诉讼律师在解决问题的时候，思维方式是不一样的。刑事诉讼律师和民商事诉讼律师的思维方式也不一样，每个律师之所以能做到和别人不一样，是因为他能想到别人想不到的方法，拿出别人拿不出的解决方案。一个与众不同的律师，一定是他的思考方式与众不同，一定是他看问题的角度与众不同。同样为客户提供咨询服务，一个非诉讼律师可能整天思考着各种变通手段去促成一种商事交易，而一个诉讼律师可能在盯着各种漏洞去阻止一种高风险商事交易的发生。不论你运用什么样的思维方式，都不能把它当成一种条条框框去套用。律师之所以暂时还不能被机器人取代，是因为机器人的脑子里只有知识、数据、信息的储备和固定的执行程序，而律师的脑子里尽管没有那么多的储备，但是律师有思想，有情怀，有个性，有追求，有责任，而且，律师还可以有孩子气！
实习编辑/张雨
为无讼投稿/tougao@wusongtech.com