原文按：法律原本就不是自然而生的，即便是自然而生的也免不了不足与瑕疵，何况法律是十足人为的呢？既然是人为，难免将人某些片段想法融入其中，凿有人为的痕迹，加之，法律不是某一个人的作品或手笔，自然是众人磋商、妥协、折中的产物，如此一来，法律规制的“留白”就顺理成章了。公司法作为民商法领域重要的一部法律，自然也难以脱离这样的“宿命”安排，自然也美中不足，漏洞百出。

 

本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源

一、分公司是否有权以“入股”名义吸收投资

对此，笔者已经专门撰文进行了分析和探讨。此处，仅简要阐明观点。根据《公司法》第十四条第一款的规定，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。同时，《公司登记管理条例》第四十五、四十六条亦有明确规定。这好比四肢对于身体，四肢是不具有“主体性”的，同样，分公司是公司的延伸机构，没有所谓的“股东”，更不存在所谓股东履行出资义务等问题。实务中，分公司的设立仅取得公司同意且明确名称，经营场所，经营范围，负责人即可，不存在股东与否等问题。因此，如果以“入股”为名吸收投资，显然与公司法及相关规定相左，至于是否违背效力性强制性规定，仅目前的法律规定判断，存在疑点！

法谚，法无禁止即可为。作为分公司，虽然不能以“入股”名义吸收投资，但并非就不能以其他形式或名义吸收投资。现实中，不少公司设立分支机构，财务方面采取独立核算--当然，这种现象不完全是公司为了拓宽渠道，拓展业务的需要，尤其是工程领域，大多分公司设立是为了规避法律所禁止挂靠、借用资质等问题。针对借用资质、挂靠等情形，法律虽然明文规定借用资质或挂靠的法律后果，但现实中仍比比皆是，难以遏制。暂且不论这类情形所面临的法律后果，单就设立分公司，作为开办人或负责人为了解决资金的困境，有时候需要引入其他投资人，但由于分公司不具备法人地位，也不存在独立的股东、股权等问题，因此，在吸引投资方面，自然会打着各种名义或幌子进行吸引投资。

俗话说，有名无实。在这块领域，经常会假借各种名，做着其他“实”。个人认为，分公司以投资入股为名吸引投资，可以认定为“名为投资入股”，实为“合伙”法律关系，以维护各方利益，而不能径直定性为“无效”。不少法院简单认定为无效，然后，根据《合同法》第五十八条的规定适用。现实中，不少法院，不就赔偿损失进行认定，更不会根据过错大小进行损失责任的判定。这就是立法上的留白与法院适用法律过程中“自由裁量”的冲突！

由于立法并没有明确规定分公司是否有权以入股名义吸收投资，同时，也没有禁止除以入股名义外吸收投资等情形，包括司法解释也未就类似情况进行归类加以系统规定，从而导致司法裁判不一，同案不同判等情形。

二、分公司可否为公司提供担保

对此，笔者也曾进行过专题讲座和撰文探讨。个人认为，分公司是否可以为公司提供担保，不能一慨而论，需要审查，第一，分公司名下是否有相应的资产？第二，分公司履行何种形式的担保？

对于第一个问题，如果分公司名下有相应房产，建筑物等不动产或其他可以抵押的所有物，则可以为公司提供抵押担保，但是否需要取得公司授权或股东会决议呢？这涉及内部决议和外部履行担保之间的争辩。

因此，如果取得了授权或相应同意提供担保的决议，自然没有疑问，如果没有取得授权或亦没有相应同意提供担保的决议，是否会面临被认定为无效或被撤销等情形呢，其实，根据公司法的规定，分公司的民事责任由公司承担，既然分公司为公司提供担保，自然是情理之中，自然之理，因此，不会面临不利后果或被否定的后果。同时，根据商事外观主义原则，这些疑问亦引刃而解。

但如果作为保证担保形式，其后果又如何呢？假设分公司又分为财务独立核算与不独立核算两种情形。对于，财务独立核算的情形，虽然分公司不具备法人主体，但因其财务独立核算，比附法人身份从事民事活动，虽然对外不具备独立责任，但对内的意思是明了的，因此，这种情形并不违背任何法律规定，必然是受法律保护的。

至于不具有独立财务核算的情形，后果又如何呢？由于分公司对内对外都不独立行事，如此，一旦保证担保成立，则有着自己为自己担保的嫌疑，从法律和现实而言，也就没有了任何意义。但对于合法性追问，还是存有疑问。个人认为，这种情形下，从保护交易安全和促进市场效率角度，应认定为有效，防止分公司擅自处分其名下的资产或财物。

对此，为谨慎适用，虽然法律也没有作出明确规定或明确禁止行为，个人建议为维护交易安全和追求效率，还是以有效为原则，无效为例外较为折中，且符合法律旨意。

三、股东可否以股权为公司设定质押

公司A为债务人B提供担保，公司A的股东C以其股权出质为债务人B提供反担保，是否可行？如果不考虑其他特殊情形和出资协议，章程有特别规定的前提下，该担保显然符合法律规定。

有人提出，一旦出现债务人不能清偿债务，公司A需要履行担保责任时，对于股东C的股权因为债务人B提供了反担保，如何变现股东C的股权，公司是否可以回购股东股权等作为反对前述做法或认为这样的做法是不合法的，这自然有些杞人忧天。这些疑问并没有从担保适法角度思考问题，而是担心质权实现面临处置股权的尴尬或困境，从而产生质疑--此与问题本身风马牛不相及。因为，法律明确规定了股权可以出质，至于股权在执行阶段是否可以变现，这与问题本身没有任何关系。

当然，前述只是一般意义上认知，如果股东之间的出资协议或章程有明确的限制或除外条款等，就不得不斟酌其法律效力了！

如果出资协议或章程明确规定，股东不得以持有公司的股权，对外提供担保，那么股东对公司提供担保是否有效？如果进一步规定，股东对外提供担保需要经过股东会决议的，而没有经过股东会决议的效力又如何？这系列问题不无疑问。

从法律规定上，不论设定该质权是否经过工商管理部门登记，作为公司是明知公司内部程序性规定的，因此，作为裁判机关就需要采取“内外有别”的裁判标准，理应否定该担保效力。

四、法定代表人是否可以委托他人代为行使其职责

无论出于法律风险也好，还是出于法定代表人个人能力或身体健康状况也好，不少公司对外经营活动中，常常委托法定代表人以外的自然人代表公司从事相应的民商事活动。这类现象原本最为正常不过，但现实中，却有不少企业有意树立“名义”法定代表人，事后，授权法定代表人以外的人参与相关经营活动。甚至还有企业，直接以法定代表人名义委托第三人全权代表法定代表人履职。

根据《公司法》第十三条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第二十五条的规定，法律早就明确在公司担任何种职务的人才有权代表公司对外开展经营活动。这里涉及两个问题，第一，公司是否有权选定未在公司担任董事长，执行董事，经理的自然人作为法定代表人？第二，法定代表人可否有权以个人名义委托第三人全权代表其作为公司代表参与各种民商事活动？

至于第一个问题，因公司法明确规定，法定代表人由董事长，执行董事或经理担任，因此，如果不属于公司董事长，执行董事或经理的，应不能担任法定代表人。

问题是，现实中，会面临不属于公司董事长，执行董事或经理的自然人，却被登记为公司法定代表人，此登记是否有效？如果无效，那么对此前的系列行为会面临何种法律后果？

个人认为，公司法第十三条明确了法定代表人由公司章程作出规定，而章程除遵照法律强制性规定外，更多体现股东或出资人自治权利。既然，股东或出资人自愿选择谁作为法定代表人，为维护交易安全或追求效率，自然应尊重股东或出资人的选任，不能因被选定的人没有担任公司的董事长，执行董事或经理，就否定这种选任结果。当然，这类情形仍然遵照司法裁判“内外有别”的精神才有的放矢。

至于第二个问题，法定代表人是否有权委托第三人代为行使其职责？个人认为，既然法定代表人是法律所赋予代表公司的自然人，就不应本人“故意”不履职，而委托第三人代为履职。有人提出，如果法定代表人确因生病或外出，无法正常履职，难道也不能委托他人代为履职吗？法律也讲究人情，对于此类情况，自然由公司直接委托他人参与民商事经营活动，而不应该由法定代表人以个人名义进行委托。当然，除非，公司发生治理僵局，作为法定代表人无法获取印章，在这种情形下，法定代表人仍然应该以公司名义委托他人（比如，诉讼，商业谈判等）履行公司的相关权益，而不能以个人名义进行对外委托。这和法定代表人的特定身份和职责所决定的。

五、董事会成员可否超过公司法规定的3至13人范围

根据《公司法》第四十四条的规定，董事会人数为3至13人，但并没有就超过13人将面临何种法律后果！琢磨立法原意，之所以限定在3-13人期间，因为有限责任公司股东人数才1-50人，如果董事会人数过多，将导致董事会开展工作的低能低效，难以达成共识，不利于公司的正常运行。这虽然有一定道理，但并非人少就一定高能高效。何况一旦真出现懂事僵局或低能低效等情形，股东，股东会是可以通过选举或更换解决这些问题，所以，毋需立法者越俎代庖。因此，董事会人数的多寡，不应该有公司法进行强制限制，应该采取开放的姿态，尊重股东的自治权利。

同样，就有限责任公司股东而言，虽然法律明确规定了股东人数不能超过50人，但现实中不少公司的股东远远超出50人。虽然公司登记主管部门仅就符合法律规定的人数进行登记，但就超过50人的股东，出资人或股东常常通过股权代持，或设立第三方公司，由公司代各位出资人或股东持有相应股份等形式进行法律硬性条件的规避，现实中，也常常得到认可。从这个角度审查董事会成员超额问题，不妨仍然采取变通方式，虽然工商登记部门仅就3-13人数范围进行登记，但就各位股东选举或认可超出13人以外的人员，仍然予以尊重。

此时，面临就选任人员超额所带来决议的效力如何认定？不无疑问。个人认为，就内部的表决仍然尊重股东或出资人的选任，对外的效力而言，第三人可以根据具体情况进行理性的选择是认可还是予以否认，如此安排，给相关权益人更多的权利选择空间，利于交易安全的保护和商业效率提高。

六、董事会，监事会是否有权提名董事，监事

根据《公司法》第三十七条的规定，股东会有权选举或更换董事，监事，但就谁提名没有作出明确规定。根据《上市公司章程指引》，董事会，监事会是有权提名董事，监事的。但本文仅限于有限公司进行探讨。究竟谁有权提名董事，监事，确实不太明了。但就公司法立法原意可以推定，提名权也应属于股东，作为董事会或监事会是无权提名的。因此，为遵照法律精神，提名，选举或更换董事，监事的权利应由股东或股东会行使。

如果公司章程，“三会”（股东会，董事会，监事会）议事规则对董事会，监事会提名非职工代表董事，监事有明确规定，该情形又如何？由于议事规则等属于股东或出资人协商确定的“游戏规则”，从公司自治的角度，理应予以尊重。

因此，如果“三会”议事规则对此已经有明确规定的，则当然适用该规定。如果没有明确规定，情形又如何？这种情形只能遵照公司法立法规定和立法本意，不能将此权利旁落，由董事会或监事会行使。

有些特殊情形，比如对于村镇银行（当然，通常公司形式为股份公司）等金融机构或其他需要相关主管部门许可的机构，即便公司已经通过股东会决议选任董事，但仍需经过主管部门核实通过后才能“走马上任”，否则，如果未能通过主管部门审核通过，将面临董事人选的更换。问题是，在经股东会选任后到主管部门审核通过期间，新当选的董事是否有权履职？如果事后，该当选董事未能通过主管审核通过的，该期间的系列行为是否有效，如何处理等系列问题。

根据《公司法》第四十五条的规定，如果在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。对于此类特殊企业，对于经股东会选举后到主管部门审核通过期间，其行为效力是否适用效力待定，还是尊重“内外有别”的裁判标准？个人认为，仍应遵循内外有别的裁判标准，以维护交易安全和市场效率。换句话说，作为交易对方仅根据商事外观主义原则，进行判断，毋需了解所选任的董事是否经过主管部门审核通过或何时通过审核？而对于内部，应严格按照真实的法律关系或事实情况进行效力判断。只是针对事后未能通过主管部门审核的，那么在这期间效力如何认定，值得推敲？需要明确是否以原董事继续履职等需要相关立法或政策进行细化，便于实务操作更加明确。

对此，个人建议，为更好解决现实适用的困境，在未经主管部门审核通过前，仍应由原董事继续履职，如此，便于解决法律规制和现实适用等困境。

另根据《公司登记管理条例》第三十七条的规定，董事，监事发生变化的，仅需向原公司登记机关备案就可以。无疑，这里强调的是行政管理的备案，并非将登记作为设权意义，同样，主管部门审核通过也仅是行政管理需要，并非法律上的设权目的或设权意义。至多起着证权意义而已。

以上只是笔者近来实务中常遇到的实际问题，当然，还有不少疑难复杂且法律未明确规定的情形，这些问题都需要从法律规定，立法原意，立法精神加以梳理，同时，结合公司法律实务与传统民事法律实务的区别，比如商事外观主义原则形成了“内外有别”的裁判标准，如此，才能系统，综合梳理，评判相关的新型实务案件，便于形成合理合法的裁判规则，利于化解纠纷，解决矛盾。

 

 

 

实习编辑/代重阳