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在职务犯罪案件中，贪污罪和私分国有资产罪是两个较为常见的罪名，且贪污罪和私分国有资产罪在外在表现形式上有许多相似之处，在司法实践中最易混淆。但两罪量刑差距较大，因此对二者正确辨析意义重大。

一、问题由来

林某于2000年至2011年任某粮站站长，2005年林某指使会计和出纳设立了单位的小金库，小金库的钱主要来源于经济往来中收受的回扣，2008年下半年，粮站改制，准备分成粮油食品和粮油公司两个部门，当时小金库上还有一百余万元。

林某就想着把这笔钱私分了，为此，林某与副站长召开战务会，会议同意私分这笔钱。接着林某又召集站里的其他员工开会。提出站里工资低，准备将小金库的钱分给大家，但是在确定私分的范围时，林某提出应按照员工在公司的工龄长短以及对单位的贡献大小进行私分。（除了林某与副站长，公司总共有十三名员工，其中三名员工是新来的，四名员工对单位没做出什么贡献）经过单位职工的讨论，最终同意按照林某的意见私分小金库的钱，最终只有包括站长、副站长在内的八人分到了钱。

二、主要争议问题

对于林某行为的认定，一种意见认为构成共同贪污，因为小金库中的钱款不是单位合法所得的财产，不属于国有资产，并且在私分的过程中林某利用了他的职务之便，从设立小金库到私分小金库中的钱都体现了林某非法占有的主观故意，站里其他员工参与了私分的过程，虽然不具有国家工作人员的身份，但是构成贪污罪的共犯；另一种意见认为构成私分国有资产罪，理由是这些国有资产最终是由单位全体成员决定以一定的标准将这笔钱分发给公司成员，在单位内部是公开的，行为符合私分国有资产罪的构成要件。

由此，可以看出本案主要争议问题存在如下两点：1、林某私分的单位收受的回扣是否属于“国有资产”存在认识分歧；2、私分款项未能人人均沾，是否属于将国有资产集体私分给个人。

三、评析意见

1、关于收受回扣是否属于国有资产

1993年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条对“国有资产”作了明确定义，即国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的财产。1999年8月最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》附则部分对国有资产界定为：“国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。”根据上述规定，国有资产主要有三大类：一是国家依法取得和认定的国有资产；二是国家以各种形式对国有公司、企业投资形成的财产和投资收益；三是国家向行政事业单位拨款等形成的财产。

《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。可见，一切违法所得都应没收上缴国库，收款单位根本没有支配、处分权。既然如此，单位在经济往来中以各种名义收受的手续费、回扣款、好处费等等违法所得款项，属于国家依法追缴的财产，应当被认定为国家依法取得的财产，即国有资产。

2、关于将国有资产集体私分给个人如何理解

关于“个人”这个范围的确定，刑法学界存在着不同的看法。有观点认为，私分国有资产罪必须集体私分给本单位每个职工才能算是集体私分行为。也有观点认为私分行为并不需要最终分配给单位的每个员工。笔者赞同第二点意见，根据文义解释，刑法条文并未对个人的范围予以规定，因此第一种意见将个人严格限定为单位每一个人则缺乏依据。

私分国有资产罪是单位以一定的标准将国有资产进行私分，这种标准并不一定都包括单位的全体成员，因此不能不区分具体情况而将私分给个人中“个人”的范围绝对地理解为单位的每个成员。一般情况下单位的决策人员会决定将国有资产私分给单位的全部成员或者绝大多数成员，但是也会存在一些特殊情况。比如为了奖励那些为单位做出了巨大贡献的员工，单位决策人员通过决议决定将国有资产以单位的名义，以发奖金的形式奖励这些员工。因此，将国有资产集体私分给个人，是指将国有资产分配给一定比例、一定层次的人员，而非指单位的每个成员。

四、私分国有资产罪与共同贪污如何界分

《刑法》第三百八十二条第一款规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪“；《刑法》第三百九十六条第一款规定：国家机关、国有公司、企

业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

笔者通过检索发现，在司法实践中，许多法律从业人员在如何区分共同贪污罪与私分国有资产罪时，多将争论的矛盾焦点纠结于如下两个方面：一是国有资产的范围；二是参与人数、获得利益人数的多少。但是，贪污罪侵犯的也可能是国有资产。同时，形而上学的以参与人数、获得利益人数的多寡为标准也是对私分国有资产罪与贪污罪的重大误解。

事实上，犯罪的本质在于侵犯法益，刑法通过构成要件的描述实现保护法益的目的。因此，任何类型的犯罪均有其本质特征，在我国刑事立法中，私分国有资产罪的立法目的，是针对国有资产大量流失等问题，从刑法上对私分行为入罪以加强对国有资产的保护。私分的基本含义：即违反国家规定，单位私自分配国有资产给个人。而贪污罪的立法目的，是针对社会公共财产进行保护。由于“公共财产”包含了国有资产，贪污行为侵犯的也可能正是国有资产，因而在外在表现形式上难以与私分国有资产进行区分。但贪污罪条款内容的核心在“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有”，即行为人采取侵吞、窃取、骗取等类似秘密手段恶意并且非法占有个人无处分权的公共财产。综上，我们可以对共同贪污罪与私分国有资产罪作如下区分：

第一，单位意志与个人意志的区别。1、私分的决定是由单位研究决定的。这里的单位研究决定可以是由单位的主要负责人一起商议然后通过职工代表大会或者员工大会表决通过，也可以是直接由单位的全体员工共同商议决定，还可以是由单位负责人决定，直接将国有资产私分给单位员工等。2、在私分国有资产的时候必须以单位的名义分配给员工，私分的名义可以多种多样，并且必须是合法的，例如：发放资金、补贴、加班费、福利费、购买商保险、发放住房补贴等等。

第二，隐蔽性与公开性的区别。贪污罪要求行为的隐蔽性，行为人不管是以侵吞、窃取还是骗取的手段非法占有公共财物，其行为方式都是极其隐蔽，不为人知的，只有贪污罪行为人明知自己的行为是违法的，单位的其他成员都不知情。私分国有资产罪的行为则具有一定的公开性，因为私分行为是单位决策人或者单位全体成员决定的，因此这种行为在单位内部是处于公开或半公开的状态，特别是决策人与受益人对此是知情的。

第三，标准的有无。私分国有资产罪是按照一定标准将国有资产分配给一定层次的人员。分配的标准包括职务高低，对公司贡献大小和业绩好坏等等从而惠及一定层次的人员，那么即使最终分得的财产数额存在区别，也应认定为私分国有资产罪。

总之，私分国有资产罪要求私分的事实基于单位成员的意志，并且私分行为在本单位一定范围内具有完全公开的特点。特别是单位只有部分成员获得私分之财产与共同贪污进行区分时我们更应严格把握上述几点，即首先要分析行为是否以单位名义做出，是否在单位内部处于公开的状态，是否是以一定的标准私分；其次要分析单位主管人员或其他责任人员的主观目的；最后要分析除决策人以外的单位其他员工对私分财产的性质是否知情。

编排/王淼

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