权利与秩序，就像跷跷板的两端，一端升起，一端就下降，想要两端平衡不是这么轻而易举。《公正的审判》这本书，作者介绍了美国刑事案件中被告人权利的演变，这个演变过程也就是权利与秩序的博弈，自由与保守的较量。

一、缘何保障被告人权利

通常而言，刑事被告人意味着秩序的侵犯。为了保护秩序，追究被告人的刑事责任，历史上存在着两种理念，一是刑事诉讼程序的重点在于保证刑事被告被判有罪，让无辜者受到惩罚还是比放纵有罪者要好；二是我们宁可让有罪之人逃脱死刑也绝不应该让一个无辜者受到指控并被惩罚。

这两种理念的区别在于，秩序的保障是否以可能侵犯无辜者的权利为代价。在美国历史上，法庭曾经一度采用未经合法搜查、扣押取得的证据，也曾在一段时间内不在意被告人是否有律师的协助。直到最高法院改变了地方州以往一贯的先例，认为上述行为有悖于正当程序、公正审判，比如联邦最高法院通过博伊德案确立了宪法仅允许搜查违禁物品，寻找犯罪证据的行为都是不合理的搜查，是非法的。

特别是，在沃伦法官主政美国最高法院时期，司法能动主义、自由主义盛行，多数意见认为，被告人权利的保障，意味着公正的审判，因为个人在国家力量面前过于弱小，只有确定了被告人可以寻求律师协助、警察非法取得的证据不可使用，才能平衡这种落差，弥补被告人的弱势，保护个人权利不被侵犯。

二、正当程序革命

正当程序从全国到各州的确定，以及正当程序内容从狭小向广泛的迈步，就是刑事被告人权利保障的演进史。书中讲到，20世纪只有一个人将最高法院贴上了个人标签，那就是厄尔-沃伦。沃伦法院的代表性在于，在此之前，从未有过一群法官如此强烈的支持刑事被告人的权利；在此之后，刑事被告人的权利不再州与州不同，而是真正的全国性权利，权利法案实现了国家化，权利法案的程序性保障真正适用于各州的刑事司法。

第一，证据排除规则

在1956年，沃伦法院撤销了一个下级法院的判决，多数意见认为，“如果联邦侦探可以轻视联邦的政策并在联邦或者州的诉讼中适用他通过非法行为所取得的成果”这样的规则是无效的。

在1960年，沃伦法院通过埃尔金斯诉合众国一案，确定了证据排除规则适用各州，也即联邦不再接受、不再采信非法扣押等违反宪法而收集的证据。

在1961年，沃伦法院通过马普诉俄亥俄州案，将证据排除规则适用于州刑事程序之中。

第二，律师协助

在吉迪恩诉温赖特案中，吉迪恩是一个流浪者，因盗窃罪被定罪，审判法官拒绝吉迪恩要求律师辩护的请求。沃伦法院的法官们一致认为，一个被告太穷以致请不起律师，除非提供了律师协助，否则审判是不公正的。

第三，不得强迫自证其罪

1964年的马洛诉霍根案，沃伦法院以微弱多数意见，将不得强迫自证其罪确立为正当程序的一部分。这实际上已经抛却了曾经的先例，即不得强迫自证其罪只是一个证据规则，而非公正审判的组成部分。

1964年的埃斯科韦多诉伊利诺伊州案，将强迫自证其罪扩展到受警察讯问的嫌疑人，羁押讯问前警察需先于告知嫌疑人享有如下权利：保持沉默权、讯问时要求律师在场、无钱聘请律师要求法院指定律师。

第四，刑事被告与不利证人进行对质

1965年的波因特诉德克萨斯州案，德克萨斯州法律允许，在刑事被告没有律师陪同的情况下出庭，初审法院可以接受预审中获得的证据。但美国最高法院的判决，认为德克萨斯州的程序违反了第六修正案，尽管律师出庭，但错过了与不在场证人质证的机会，从而侵犯了刑事被告与对不利证人对质的权利。

第五，正当程序的判断

在本顿诉马里兰州案中，沃伦法院认为，最高法院对基本公正的否定取决于刑事诉讼中的一个要素，而非刑事诉讼总的情况。一旦某项特定保障对美国司法来说是根本性的，只要有所违反便是对正当程序的否定。最高院将正当程序的判断标准置于了一种不确定之中，但对于法院来说则考虑的更为全面、广泛。

由此，沃伦法院完成了通过一个个判例，确定了一项项规则完成了正当程序革命，从而将刑事被告的权利保障置于公正审判之中，但是如此不确定的判断依据也导致了一定的反复，这一切均归于法院的多数意见。

三、阿拉梅达县的三层刑事司法

书中介绍，加利福尼亚州阿拉梅达县的刑事司法存在着三种样态，其中之一，谋杀、纵火以及政治丑闻这种有名的案件，抓住了公众的注意力并将注意力集中于最不利审判的因素上。在这一层次中，被告人的权利获得了保障，但他们也是昂贵的和不普遍的；其中之二，通常严重的犯罪案件，这个层次的案件没有戏剧性，每件都是常规处理，只有不到一半的案子进入审判，许多进入审判的被告都做了有罪答辩，这一层次关注的是效率而非法律程序；其中之三，醉酒、斗殴、赌博这些案件排满了法院的工作日程表，恐高的目的是对劳工阶级进行训诫。正当程序并非这些案件关注的事情，这个层次的案件极少有律师参与，陪审团也很少见，而被告以工厂流水线的方式走过法庭。这一层次中，秩序指导着警察、检察官及法官的行为。

这种三层次的刑事司法反映了一种社会情况，正如作者所言，“正当程序在阿拉梅达县并非一纸空文，但也没有支配司法的实施，在引起公众注意力的案件中，被告人的权利显得格外明显，在那些不引人瞩目的案件中，控制犯罪则处于核心地位”。

这种情况在我们国家更为明显，并且更加糟糕，比如最近的农民收购玉米案、大妈摆摊非法持有枪支案，以及近日开庭的于欢故意伤害案。以于欢案为例，在没有引起公众注意之时，一审判处于欢无期徒刑，许多对其有利的事实、情节都未认定；在引起公众注意之后，二审公诉人甚至发表了于欢的行为存在防卫性质，造成过当结果的检察意见。由此，可以想见，大量基层法院处理的刑事案件，很难充分保障被告人权利，类似于于欢案这种巨大反差也只存在于有影响力的案件之中。关于这种实务操作，有种观点是值得注意的：权利是根本还是社会治理的一种外观而已！

四、被告人权利与公共安全的平衡

1960年以前，宪法上的免受不合理搜查有两个限制：第一，检察官可以使用非法取得的证据；第二，联邦法院可以允许使用州官员在不涉及联邦参与也没有受到联邦指令的搜查中非法取得的证据。1961年后，最高法院取消了这两项限制，证据排除规则不再存在例外，并且普遍适用于全国。但是到了1984年，证据排除规则出现了例外，法官们在合众国诉利昂一案中判决，依据有效的搜查证理性或者善意地获得的证据在法庭上是可以接受的，即使搜查证后来被证明是有瑕疵的。

1959年的斯帕诺诉纽约州案，使得没有嫌疑人律师在场的情况下延长警察询问所取得的供认无效；1964年的埃斯科韦多诉伊利诺伊州案，使得警察不能拒绝刑事被告聘请律师，将米兰达一案的结果--免于自证其罪扩张至受到警察讯问的嫌疑人。沃伦法官代表最高法院的意见，详细阐述了警察讯问不公正除了使被讯问者屈服于审讯者之外没有其他目的；警察采用欺诈和诱骗的方式以及将被讯问者置于被隔绝、被抛弃和被攻击的讯问环境，应当受到谴责。但是到了1986年的科罗拉多诉康奈利案、1987年的合众国诉塞拉诺案，则开始强化警察对抗犯罪的能力，具体表现：执法官员适用米兰达规则获得了更大的自由；嫌疑人要求律师协助的话，警察必须停止讯问，但是可以采用不具威胁性的策略，例如假装同情嫌疑人以便获得供认。

随着时间的推进，我们可以看到权利保障的妥协，已经部分让步于打击犯罪的需要。随着经济的发展，人们对秩序的要求，甚于对权利的保障，公众强烈要求打击犯罪，在这种背景下，持司法保守主义的多数意见倾向于对证据排除规则、律师协助加以变通，采用非法搜查、扣押取得的证据并非一概不予采用，正如通过刑讯取得的不可以采用，通过欺诈取得的证据便可以采用。

然而，在部分人士看来，这种以侵犯权利来迎合公众安全的做法，是不值得的，首先，保护权利的各项措施与犯罪率上升没有必然因果关系；其次，权利保障的空缺，必然导致权力暴行的普遍，谁也无法预料到他们会不会修改权利保障条款。