近些年来，首席法务官（CLO）制度在欧美国家逐渐建立与发展起来，成为了现代公司治理的重要内容。今天无讼阅读为大家推荐的这篇文章就从理论基础、内部结构、职能定位、首席法务官制度中国化等方面，对首席法务官制度进行了深入的探讨。
文/郭建军“诺亚财富”副总裁兼首席法务官
本文原载于微信公众号公司首席法务官（CorporateCLO）
一、欧美CLO制度发展简述
在现代大公司中，首席法务官（CLO）作为公司高管和董事会成员是公司治理的核心成员，是首席执行官（CEO）和首席财务官（CFO）最佳的战略伙伴，三者构成一个相对稳定的公司治理铁三角，共同参与公司战略的规划与决策。特别是在许多跨国公司发生重大治理丑闻后，CLO制度在公司治理中更被提高到一个前所未有的高度。政府监管者期望通过公司所有者或者董事会向公司管理层直接委派CLO，并赋予其极大权力和法律责任，用以监督和规范公司在合规遵循和风险控制方面的工作，避免重大舞弊等内部人控制行为的发生，以保障公司始终在内外部合法合规的轨道上运营。
总体上，欧美国家法律层面和公司管理层面均对CLO寄予厚望，促使该制度不断契合公司治理的演进趋势，融入企业管理框架中并日益占据重要地位。
美国在发生了安然、世通等令世人震惊的内部舞弊丑闻后，CLO制度已经成为公司治理框架内不可缺少的一环，CLO向CEO汇报工作并对董事会负责，一般都列席公司董事会并成为董事会成员。同时，CLO不仅承担着公司内部的专项职责，而且日益受到公众伦理、社会责任的约束。
例如美国金融业监管局的章程规则中明确定义了总法律官制度（General Counsel）,并且在2013年的修订中明确将“Chief Legal Counsel”加入到“General Counsel”的定义之中。
美国《HSR法案指引》中对于企业CLO在合并、收购其他公司股份时所应注意的事项和应付的义务作了规定；美国联邦证券交易管理局（SEC）条例中明文规定了CLO的忠诚义务与职业责任；美国律师协会代表大会（ABA House of Delegates）所编的《标准职业规范》及其2013年修正案印证了CLO的职业标准要求。
在欧洲，德国不同于传统的欧洲国家，其强盛的工业经济和严谨的公司制度促进了该国公司治理的健康发展，同时也促进了CLO制度的不断完善，CLO在德国公司中受到的重视绝不比美国公司差。不过，其他欧洲国家CLO制度的发展与美国相比仍有一定差距。
当然，伴随着经济全球化和欧洲一体化进程的加速发展，以及国家私有化推动下企业自主性的增加，以法国和意大利为代表的欧洲国家大型企业在应对日益激烈竞争环境时，也开始逐步重视CLO制度的建设。
比如，法国自2002年发布《提升上市公司公司治理水平》报告（又称“伯顿报告”）以来，相继颁布了《金融安全法案》、《经济创新法》等一系列法律，加强了审计监管，强调完善公司治理结构。同时，根据《金融安全法》一定，法国又设立了由CFO和CLO牵头的财会检查委员会制度，一旦发现公司有违规或欺诈操作的行为，可以通知该公司的CEO或董事长，以督促整改和惩戒。
二、CLO制度的理论基础
CLO作为一种新兴的公司治理制度，其理论框架必然建立在诸多法学、管理学和经济学理论的基石之上，其中最主要的包括委托代理、公司治理、合规遵循、风险控制等理论。
委托代理理论（Theory of Principal-agent）是研究CLO制度的基础理论。其认为企业是各种委托代理关系的总和，委托人为了实现自身效用最大化，将其所拥有的资源的某些决策权授予代理人，并要求代理人提供有利于委托人利益的服务或行为。
在股东大会、董事会、经营管理层三者之间，因信息分布不对称而引起的委托人和代理人利益的偏离和冲突，就会产生内部人败德和内部人控制行为。
为减少或避免上述行为或现象，所有者对经营者的监督需贯穿于企业经营活动的全过程，于是，CLO监督制度作为双方博弈的必然结果被推到前台，CLO监督机制在矫正经营者的懈怠、无能和败德行为上被寄予厚望。
公司治理理论（Theory of Corporate Governance）思想渊源最早可追溯到亚当·斯密在《国富论》中关于代理问题的论述，其后专家们从不同角度对其进行了归纳。例如，奥立弗·哈特（OliverHart）认为，公司治理是一个决策机制治理结构将决定资源如何使用；钱颖一认为，公司治理结构是一套制度安排，用以支配若干在企业中有重大利害关系的团体之间的关系；吴敬琏认为，公司治理是由所有者、董事会和高级经理三者组成的一种制衡的组织结构。
公司治理的核心是权力的制衡，而CLO制度正好偏重于内部和外部的控制，CLO制度是一种董事会在经理内部建立的制衡机制，是董事会对经理制衡机制的一种延伸。
薪酬激励理论认为，解决因委托代理产生的信息不对称和道德风险问题，最好的方法就是进行股权激励，没有股权的高管不是真正的高管。现代企业的CLO扮演了战略家、决策家、监督者等多重角色，为调动位高权重的CLO的积极性，给他们较多的股权激励成为CLO制度设计的核心之一。
现代CLO是企业人力资本的重要构成部分，他应拥有以股权、期权为基本表现形式的人力资本产权，成为企业人力资本的所有者。
合规遵循理论源于各国日渐加强的外部监管，而监管的目的是消除市场主体的违规侥幸，以保护债权人、消费者和整个社会经济的稳定。合规遵循理论要求，企业通过制定合规的制度和流程，确保企业所有的经营和决策都符合法律法规、政府政策、商业道德及社会伦理的要求，以防范企业合规风险的发生。
风险管理理论已经广泛应用于政治、经济和社会生活中，核心是对风险进行定义、分析测评和应对的管理过程。企业风险管理始于20世纪30年代的美国，经济危机后美国企业开始重视风险管理并采取科学的方法进行风险管理，到80年代企业风险管理理论已经发展出一套比较完整的理论和方法。风险管理是CLO所有工作的主线，风险管理的理论和模型为CLO提供最为基础的理论依据。
竞争战略理论认为，企业的利润取决于五种因素，比如同行业的竞争、行业壁垒及替代者等因素，通过这五种力量，企业才能保持竞争优势，在市场中保持不败之地。
同时，竞争战略理论要求企业要重视差异化、成本领先和集中优势资源。竞争战略理论对CLO的工作指引非常普遍，CLO以企业优势资源为核心去创设竞争优势，已成为现代CLO的职责之一。
价值管理理论认为，增加企业价值和业务绩效被视为最重要的工作，这也应该成为现代CLO的业务目标。CLO必须反思过去乃至现在奉行的法务管理目标是否与企业总体目标一致，否则CLO的工作就会误入歧途。比如法务工作规划是否与企业已经量化的战略目标吻合，甚至与具体的企业经营数据勾稽。
虽然这些指标不能呈现CLO所有的工作成果，但这些指标在一定程度上仍代表着股东的价值取向。为了增加公司法务的企业价值，CLO需要及时调整法务管理的工作方向和考核指标，以便在公司的各个方面发挥作用。
三、CLO的权利渊源和内部结构
在公司治理中，现代企业已经意识到赋予CLO权力的重要性，CLO的权力来自股东会、董事会或者CEO的不同授权，而最常见的是后两种情况。在CLO制度内部我们可以清晰地看到一个金字塔锥体，支撑起该制度的三个支点分别是一票否决权、律师豁免特权和独立合规监管，公司高管及董事会成员身份是锥体的顶端。
一票否决权是指CLO对其职责范围内所负责的决策事项拥有否决权，律师特权保证了CLO在特定情况下的豁免情形，而CLO的独立合规监管可以保证CLO的影响和监控覆盖整个公司所有业务环节。
CLO的权力渊源直接关系到CLO的定位。在CLO对CEO为代表的经营层负责的情况下，经营者履行股东受托责任，需要CLO作为法律和风险控制方面的专家，通过其专业才能协助经营者保证企业安全；在CLO对董事会负责的情况下，CLO不受经营者的直接制约，增加了CLO的独立性，进而在一定程度上减轻了经营者“内部人”行为，使股东的权益得到有效维护。
从发达的市场经济国家来看，CLO基本上都是由董事会直接任免的，因为董事会是股东的代表，公司章程对CLO的职权有明确的规定。
但两种定位都有不足之处。第一种做法会为形成“内部人控制”埋下隐患，即CLO对CEO言听计从，上市公司重大违规和舞弊由此产生。第二种做法由于CLO独立于经营层，那么经营层就可能排挤CLO，使其游离于企业的核心事物之外，很容易由于CLO与经营层面的沟通不顺畅而出现较高的代理成本。
于是，CLO应从单向定位向双向定位协调的转变，即CLO既要向董事会负责，又要向经营层负责，并协调好两者的关系。由此，产生了三个层次的CLO受托责任：
✎第一，对股东的受托责任，即对股东负责，因为CLO首先应该作为代表股东的董事进入董事会而对股东负责，这就意味着CLO与CEO都作为执行董事，在重大决策方面享有平等的决策权利；
✎第二，对董事会的受托责任，即对董事会负责，CLO不同于其他经理层人员的一个重要特征是其应该直接由董事会聘任，因而与CEO一道对董事会负责；
✎第三，对经营层和CEO负责，出于效率的考虑，董事会经营决策的执行必须统一由CEO领导，CLO必须服从。
四、CLO在公司治理中的职能定位
美国在CLO职能定位方面堪称典范，CLO的主要职责有：一是企业战略制定的主要参与者；二是公司治理的策划者；三是企业合规遵循的监管者；四是企业风险管理的掌舵者；五是企业安全的守夜人；六是无形资产的经营者等。
1、战略规划的制定者
增强CLO的战略参与功能，促进公司战略实现，是现代公司治理对CLO的主要要求。CLO立足在股东和经营管理者之间的位置，是公司重要战略决策的制定者和执行者。
CLO从法律风险的角度参与战略制定分析具备很强的优势，成为CEO决策的得力高参和亲密战友。CLO已将关注的焦点由交易处理和控制，转向决策支持和更深入参与制定全球化的战略。而CLO战略支持角色的发挥，就为董事会的战略决策控制权行使奠定了坚实基础。
2、公司治理的设计者
美国的CLO职业角色经历过一场变革，传统职能的地位已经弱化，从为CEO决策提供顾问咨询，转变为与CEO共同分担决策制定的合伙者。CLO从法务功能中转变出来，以前是在一个竖直的公司架构中提供意见和进行控制，而现在要在一个水平层面上为公司治理和战略决策提供支持，CLO被提升到与CEO同等重要的地位。
CLO作为公司治理的决策和设计者可做的事情很多，公司董事会和CEO需要时时刻刻向CLO咨询公司治理的规划。
3、合规遵循的监督者
CLO的合规监控角色要保证公司运营、财务报告的真实可靠，确保相关法律法规、规章制度的遵循。公司合规的保证责任起始于董事会，由于董事会对经理的授权经营，作为制衡手段，以达到与CEO或其他经理成员间的制约作用，增强经理对所有者利益进行侵害的难度，降低经理舞弊的可能性，CLO的合规监控角色就由此形成了。
需要注意的是，合规监控角色会与战略支持角色经常产生冲突。战略支持体现的是经理的合理性要求和激励功能，合规监控体现的则是股东和社会的合法性追求及约束功能，这两种要求归根到底也是统一的，CLO的合规监控角色为公司内部治理的运行提供重要保障。
4、风险管理的规划者
CLO既是公司风险管理的规划者，又是决策的实施者，CLO承担起整个企业风险控制责任，并能采取措施有效防范和化解风险。合规与风控工作一脉相承，CLO作为两者的融会贯通者是当仁不让的最佳人选，而且可以很好处理与战略管理的冲突。
概括地讲，公司必须抵制这样的倾向，即过分强调监督而仅仅把CLO定位为风险控制人，从而只关注风险管理、规范遵循等方面的问题。另一方面，公司也须防止相反的趋势，即把CLO全部的视为战略家而忽视其还肩负风险监控的重要责任。
5、企业安全的守夜人
现代企业安全管理已经不仅仅是行政和IT能解决的事情，而需要更高端的设计和策划。CLO作为公司安全的守护人，从物理、信息和人员两方面对公司进行安全防护。
在物理安全方面，CLO要建立物理安全的防护体系和预警体系；在信息安全方面，更要建立攻防一体的风控机制，这样才能有效拦截对手进攻并保证自己出手时不失手；在法人安全方面，CLO的职责更多，需凭借自己专业的知识和充足的经验保证法人的角色安全。
6、无形资产的经营者
CLO作为公司无形资产如专利、商标、域名等的操盘手，要对公司所拥有的无形资产进行梳理、分析和运营。这时，CLO成为一个完全的商人，就像高通和甲骨文的公司律师一样，整天需要考虑的是：今年可以和多少潜在被许可人签约，可以收到多少许可费；通过数据分析，哪些被许可人隐瞒了数据，需要对哪些被许可人进行审计等。
通过无形资产的有效经营，CLO盘活了企业大量沉睡的专利资产并带来大量的利润和现金流，扮演了高端客户经理的角色。
五、CLO在公司治理中的关系处理
现代公司运营的复杂性导致了管理制度日益专业化的分工趋势，在明确CLO公司定位的基础上，需要进一步理清CLO与公司其他高管和机构的关系，这样才能协作共赢。
1、CLO与CEO
在亚洲（包括中国）的公司治理结构中，CEO专权的现象非常突出，这把中国的公司治理推入了一个进退维谷的困境。当CEO事必躬亲，频繁地否决其他高管的意见时，公司根本没有合理的公司治理机制。
发挥CLO等经理人在公司治理和企业运营方面的作用，必须合理界定CEO的职权范围，并要求CEO尊重CLO等职业经理人的权力边界。由于缺少政府中类似的司法监督部门，设置兼具合规监察和公司战略家双重角色的CLO就变成最佳选择，因为董事会和CEO间的权力平衡是个十分重要的问题。
当权力向CEO倾斜时，就出现CEO的专制行为并有过分扩张危险；当权力过分倾斜于董事会时，又往往会出现决策制定的官僚主义。因此，双向负责的CLO就非常有助于缓解董事会和CEO之间的角色冲突，成为向董事会报告的合规监控人和向CEO报告的战略家。
2、CLO与CFO
在公司治理中的很多方面，CLO与CFO的职能有相似之处。例如，他们企业管理中专业性很强的高级管理人员，在公司风险管理、合规管理、内控管理和安全管理等方面有许多工作交叉。
但相比于CFO，CLO在企业中的作用要被发现晚得多，这可能因为公司财务构成一个企业运营的基本单元，离开它企业可能根本无法有效运转，但公司法务对于大部分企业来讲，并不是公司部门的必备单元。
完善的CFO制度为CLO制度提供了很多借鉴之处，在很多跨国公司CEO、CFO和CLO组成的公司治理三驾马车的模式，越来越受到投资者和资本市场的认可和青睐。他们共同肩负股东的受托责任，逐步从传统的业务合作向企业战略伙伴转型。
3、CLO与董事会
在公司治理中董事会履行决策控制权，经理层履行经营权。为了使对经理的决策经营权不失控制，确保股东财产的保值增值，董事会必须对经理采取直接和间接的制衡措施。
CLO的主要作用就体现在通过战略支持和合规监管，间接制衡董事会与经理间的代理关系。
CLO首先是董事会的决策执行者，对董事会负责并按照其指令开展工作；CLO又是董事会的专业智囊，承接起董事会在公司具体业务运营体系中的风险防控纽带需时刻保持清醒理智的头脑，在董事会拟定重大策略时预判潜在风险并及时提出预警，必要时行使否决权。此外，CLO往往还是董事会的核心成员，直接参与董事会决策的草拟和签发前的评审，行使董事的职权。
4、CLO与监事会
公司监事会主要对公司董事、高管职权行使的合法性与妥当性进行监督，通常属于事后监督。监事会在德国为代表的大陆法系公司治理中发挥着非常重要的作用，因为上市公司董事会一般来说都比较重视财务报告而轻视内部控制，公司把大量精力放在依法正当披露方面，而非重视引入有效的内部监控。
而监事会更关心建立透明的公司治理结构和管理制度，并且非常依赖CLO从合规角度为监事会提出建议。虽然CLO同样也具备类似合法合规的监管职能，但监事会可以从更高位阶的公司章程获取明确的监督授权。
有些情况下，监事会和CLO的职能仍然会产生一定交集，CLO可以协助监事会制定监察制度细则，将监督职能落到实处，而且CLO本身经常担任执行监事，以增加监事会职权行使的权威性。
5、CLO与股东会
在现代公司治理结构中，股东最重要的任务是遴选、聘任董事，一般离职业经理人较远。但近几年来，股东与公司管理层的距离在拉近，股东开始对公司高管履职情况日益受到关注。CLO身处高管核心圈，其特殊和独立的身份更易成为股东利益的忠实维护者和贯彻者，而作为职业法律人，CLO又受到律师行业的监管，更有可能始终秉承优良的职业操守，所以比较容易得到股东的充分信任与青睐。
其实，即使是股东会的日常工作开展也离不开CLO的支持，例如，股东会会议召开流程的展开、议案拟定、决议作出、决议执行公证等程序性事物，均需CLO及其团队从法律及公司章程角度保证合规性。
6、CLO与审计委员会
审计委员会制度是上市公司治理中最重要的监督机制，CLO经常会成为审计委员会成员，在重大诉讼、风险和合规等方面向审计委员会进行汇报。CLO与审计委员会的合作非常紧密，例如，CLO需要了解公司运转情况并探知可能的风险漏洞，而审计委员会掌握企业经营中方方面面的第一手数据与资料，CLO可通过列席审计会议等渠道掌握企业风险切口，及早进行预警防控，而审计委员会也非常倚重CLO在控制企业风险上得天独厚的法律思维和行动优势。
7、CLO与风控委员会
风控委员会也是董事会下属专门委员会之一。风控委员会按照其具体的工作细则进行风险管理、审议风险控制策略和重大风险控制解决方案。风控委员会制度功能的发挥离不开CLO的鼎力支持，对于风险的敏感性和卓越的法律素养赋予CLO游刃有余管控企业风险的能力。例如风险密集的上市证券、金融和保险等企业需要落实来自政府的监管要求，也不得不通过CLO向企业有效传递和落实。在很多跨国公司，CLO往往兼任企业首席风控官职务并主导风控委员会的工作开展。
六、中国CLO转型升级要素展望
1、健全市场机制，创设有利CLO制度发展的新环境
就外部环境来讲，西方CLO制度的蓬勃发展得益于其肥沃的土壤和环境，诸如自由竞争的市场、公平法治的环境、投资人和债权人较高权利意识和监管机构严苛的合规管制，这些因素都强烈激发出企业对CLO的巨大需求和深度期望。进一步讲，作为公司治理结构和机制上重要一环的CLO制度，其有效运行是建立在较为完善的现代公司制度基础之上，而规范的公司制度必须有独立的法人财产制度、科学的法人治理结构和现代企业管理制度。
如果市场竞争不充分，公司股权高度集中，董事会构成不合理，CEO权力不受监督，抑或监事会作用微弱，那么发挥CLO在公司治理方面的作用只是一句空话，即从根本上否决的CLO的存在价值。
2、制定CLO制度标准，使CLO成为公司治理的基本制度
在现代企业制度下，CLO的职责范围和权力达到了前所未有的境地，企业每一项重大活动都必须经过法务部门的可行性论证。随着CLO在世界各国迅速发展，建立CLO制度的全球标准已经刻不容缓。
由于CLO职位在公司治理中的特殊地位和社会责任，政府和行业协会应尽快制定有关法律法规，规范CLO的行业准入、职业教育和专业能力评价制度，建立起职业管理规范、专业准则、救治和惩戒措施等一系列法律制度。比如，研究制定《CLO管理准则》，对CLO的设置、职责、权限、法律责任等标准做出明确规定，并未公司律师打开职业便利和通道等。
另外，没有CLO的公司治理结构不是现代意义上的完善的治理结构，但若使CLO制度成为公司治理的基本制度，就需要得到法律制度上的支持。借鉴西方市场经济发达国家CLO制度的有益经验，结合我国现代企业制度的实际情况，我们应该尽快修订我国《公司法》、《证券法》等相关法律，将CLO制度写入法律，并将“总法律顾问”改称为“首席法务官”，把CLO提高到与CEO同等的法律地位。
同时，法律要明确规定CLO由董事会甚至股东聘任或解聘，并对董事会负责，进而对出资人或股东负责。
3、赋予CLO并规定其责任
没有权力的CLO无法履行职责，而不受约束的权利人又会使CLO滥用权利，导致CLO制度的失控。不同级别的授权产生的效果差别很大，如果CLO直接由董事会任免和授权，那么CLO在公司内部的腾挪空间就会很大，手中可调度的资源也会很丰富，例如代表董事会参与战略决策。
但是，如果CLO的权力来自CEO就会位卑言轻，只是接受CEO的授权处理公司一般法律事务的管理人员。CLO的权力来源位阶越高，CLO的地位就越高，CLO的权力就越大。
同时，为了防止CLO自身违法，CLO同样要受到外部和内部监管部门的监管。外部监管包括证监会、市场监督机构、评级机构、证券分析师、机构投资者委员会以及媒体等，内部监管则包括各部门的交叉监督，比如管理委员会、审计部、董事会下设各委员会。美国公司的CLO制度结构就是这样从内部与外部两方面展开，在如此严厉的制衡机制下，如果公司出现了违规违法的问题，CEO和CLO都难辞其咎，必须承担相应的民事和刑事责任。
4、探索CLO知识体系与职业能力框架
美国经济学家克鲁格曼在萧条经济学的回归中说：目前经济制度唯一不能解决的就是道德风险问题。一个合格CLO必须在职业道德上自我约束，在业务上自我提高。CLO不仅应掌握法律专业技能，懂得会计、财务、金融、税务、计算机及网络知识，而且要拥有较强的逻辑能力、沟通能力和能够迅速做出决策的能力，并有执着的专业精神、良好的表达能力及防范风险意识，最重要的是他应该是一个好人。
因此，建立CLO职业资格准入及认证制度就显得尤为迫切。通过对CLO资格的认定，不仅能提高CLO水准和企业管理水平，规范CLO制度的建设，而且还能促使企业设立CLO岗位。
5、经济和文化的力量
CLO制度的生存和发展依赖企业内生的经济动力和优秀的顶层制度设计，CLO是企业规模和治理结构发展到一个新阶段的必然产物，这也是治理结构从形式到内容逐步趋于完善的过程。
但在实践中，亚洲（特别是中国）传统的家族或政府控股的商业模式，依然保持强劲势头，而这往往有悖于建立透明、开放和问责的环境，传统的中庸文化和江湖文化不利于中国公司治理的改善，成为CLO制度在中国发展的一道屏障。
实习编辑/李阳
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