文/杨钟三 山东德衡（西海岸）律师所

来源/微信公众号“德衡律师集团”（dehenglaw）

司法实践中，建设工程的发包人与承包人在合同中约定以固定总价(或固定单价)方式结算工程款是比较普遍的，但在履行过程中，却经常发生一方因各种原因与相对方解除合同的问题，从而形成半截子工程(也称烂尾楼)。在这种情况下，合同双方往往会产生究竟是以固定价计价还是以定额计价之纷争，而最高院就类似的案情却作出了两个截然相反的裁判。这其中的观点非常值得我们借鉴。

一、最高院(2014)民一终字第69号案例(下称69号案例)

2011年9月1日，上诉人(一审被告)青海隆豪置业有限公司(下称隆豪公司)与上诉人(一审原告)青海方升建筑安装工程有限责任公司(下称方升公司)签订《建设工程施工合同》。双方约定：由方升公司为隆豪公司的海南藏文化产业创意园商业广场工程施工，建筑面积36745㎡，工程单价1860元／㎡，单价一次性包死，合同总价6834.57万元。2011年5月15日，方升公司开始施工。2012年1月9日，隆豪公司向方升公司发出《设计变更通知单》，要求对主体工程以外的广场地砖和结构板等进行变更。方升公司借此要求隆豪公司按约支付已拖欠的工程款。2012年6月25日，隆豪公司以方升公司施工力量薄弱并导致工程延误为由通知其解除合同。方升公司遂撤场。

2012年7月9日，方升公司向一审青海高院提起诉讼，要求隆豪公司就方升公司已完成的基础及主体工程(已通过四方验收)部分，支付已拖欠的工程进度款2243.92万元(具体数额以司法鉴定为准)。一审法院根据方升公司的申请，委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部对其承建的已完工程造价和应当施工但未施工部分合同价款进行了鉴定。鉴定结论为：

①依据双方当事人签订的《建设工程施工合同》和设计施工图等相关资料，标的物合同价格=建筑面积×合同单价=36691.76元㎡×1860元／㎡=6824.67万元。

②依据设计施工图纸及《青海省建设工程消耗量定额(2004)》等相关资料，标的物施工图预算价格合计为8909.89万元。即合同价与预算价相比下浮比例为76.6%。

③依据双方当事人签订的《建设工程施工合同》、设计施工图和《青海省建设工程消耗定额(2004)》等相关资料，标的物已完部分工程预算价格为4065.21万元。

④标的物已完工程项目鉴定价格=4065.21万元×76.6%=3113.95万元。一审法院以此为依据，并结合签证部分认定方升公司已完成的工程总价款为3127.28万元，扣除税金和已付款3105.76万元，隆豪公司超付方升公司工程款83.55万元，遂判决方升公司向隆豪公司返还超付的工程款。方升公司不服，并向最高院提出上诉。

最高院审理后认为，依据工程定额预算价下浮一定比例形成的合同约定价，存在着明显不合理之处：一是没有证据证明鉴定的全部工程预算价是当事人缔约时预算价，亦非当事人缔约时约定的合同总价。二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联。三是采用这一种方法，隆豪公司应支付的全部工程价款比合同约定的总价低910余万元。如采用此方法，将会导致隆豪公司虽违反约定解除合同，却能额外获取910余万元利益的现象。故本案应当根据方升实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费标准核定工程价款。遂判决撤销一审，判令隆豪公司向方升公司支付工程款941.05万元。

二、最高院(2015)民一终字第309号案例(下称309号案例)

2007年12月18日，上诉人(原审被告)唐山凤辉房地产开发有限公司(下称凤辉公司)和被上诉人(原审原告)赤峰建设建筑(集团)有限责任公司(下称赤峰建设公司)签订《建设工程施工合同》。双方约定：赤峰建设公司承包遵化西二里城中村改造工程，总建筑面积约103710.14平方米，采用可调价格。2010年7月10日，凤辉公司与赤峰建设公司在施工过程中又签订《补充协议书》，双方约定采用固定单价的方式进行结算，其中住宅为1650元/平方、商业为1950元/平方。同时，凤辉公司同意用11－16号住宅楼以均价2850元/平方折抵赤峰建设公司垫付的工程款。但双方最终因以房折抵工程款而发生纠纷，导致工程停工。

2013年7月26日，凤辉公司以赤峰建设公司违约为由向其发出《解除施工合同通知书》，赤峰建设公司不同意解除合同并随即向一审河北高院提起诉讼。要求凤辉公司按每平米2850元折价，将11729平方房产抵顶欠付的工程款3342.92万元。诉讼过程中，赤峰建设公司向法院申请工程造价鉴定，一审法院确定由河北立信工程造价咨询有限责任公司对工程造价进行鉴定。

其鉴定结果一种为：赤峰建设公司已完成的工程造价为9419.65万元，未完成工程造价为2346.89万元。

另一种为：赤峰建设公司已完成的工程造价是1.07亿元，未完成的工程造价为2530.85万元。

出现两种结果的原因，是人工费是否调整问题。按双方《建设工程施工合同》第47.1条的约定结算(人工费不再调整)，即为第一种鉴定结果。如按定额计算，定额中对人工费有调整的规定，即为第二种鉴定结果。

一审法院认为，《补充协议书》是双方关于变更结算方式的真实意思表示，应按《补充协议书》的固定单价来结算工程价款。但因本案是一个未完工程，其工程价款尚无法按每平米的单价来确定。在此情况下，关键在于确定已施工的部分占全部工程的比例，然后，再乘上按每平方米计算的工程总价款，就是已施工的工程价款。对人工费的调整问题，虽然是按照定额对工程造价进行鉴定，但是在执行定额时当事人有特别约定的，应当结合该特别约定。

因此，应以第一种鉴定结论为准，确定赤峰建设公司已施工的部分占全部工程的比例。该比例为：9419.65万元÷(9419.65万元＋2346.89万元)＝80.05％。根据双方核对的结果，本案工程涉及的住宅面积为76864.24平方米，涉及的商业面积为18603.7平方米。根据双方约定，住宅按每平方米1650元计算，商业按每平方米1950元计算，总工程价款为1.63亿元。则赤峰建设公司已施工的工程价款为1.63亿元×80.05％＝1.30亿元。

一审判决送达后，凤辉公司不服，向最高院提出上诉。最高院判决驳回上诉，维持原判。

三、对比最高院两个案例所得到的启示

关于半截子工程的结算问题，除北京(京高法发[2012]245号)等少数几家高院有按比例折算的指导意见外，最高院和大多数高院均无相应的司法解释或指导性意见，这也是最高院针对上述两个相似案例，给出了两种不同的裁判思路和结果的主要原因，但这也为我们今后承办类似案件带来了一些启示。

(一)在无合同约定的情况下，对半截子工程价款按比例折算既不合法又不合理。

我国《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。最高院的上述两个案例中，合同双方均约定按固定总价或固定单价结算工程款，但都未就合同中途解除时如何结算工程款作出相应的条款安排。因此，309号案例采用按比例折算方式，结算凤辉公司应付赤峰建设公司工程款并不符合双方约定。

采取固定价格计价的施工合同，都以全部工程的实际完工作为计价的前提，如中途解除合同，则不论解除的原因和责任，都会使已有的设计要求的工程量发生重大变更，从而使合同双方原先约定的价格失去计价基础。就当前的建筑市场而言，普遍存在着地下和结构施工薄利的现象，而装修施工风险和成本相对较低，因此，每一名工程承包人尤其是总承包人，对每一工程总包价的确定，通常都是将地下施工、结构施工和装修工程施工全部承揽而针对整个工程作出的。如单独承包某一分项工程，其固定单价一般会高于针对整个工程单价报价。

上述69号案例中，作为承包人的方升公司，其与发包人隆豪公司约定的固定价，贯穿了工程的地下部分施工、结构施工和安装装修三个阶段，所采用的是三个阶段的综合平衡的报价原则。同样，309号案例中，发包人凤辉公司和承包人赤峰建设公司所签订施工合同，其固定单价也是针对土建和安装之整个工程所作出的约定，并非是针对某一单项工程。因此，在施工合同被中途解除的情况下，仍然以原合同约定的固定价格结算工程款，对承包人来说显失公平。

（二）在无合同约定的情况下，对半截子工程价款按工程定额结算有明确的法律指引。

工程定额是指通常条件下合理的劳动组织与使用材料设备，完成一个常规项目所必须消耗资源的数量标准，是项目施工过程中所投入的人工、机械、材料和资金等社会通常成本，反映了一定生产力发展水平条件下，完成工程建设中某项产品与各种生产消费之间的特定数量关系，反映了当时当地建筑业发展的平均水平。

我国《民法通则》第八十八条第四项规定，价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。我国《合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。国家财政部和建设部《建设工程价款结算暂行办法》(财建369号)第十一条规定，工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照国务院建设行政主管部门，省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定协商办理。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条和山东高院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第36条也作出了类似的规定。

工程定额标准应属于政府指导价。上述两个案例中，双方均未就合同中途解除时如何计付工程款作出相应的约定。在这种情况下，适用工程定额标准结算半截子工程价款，符合《民法通则》第八十八条、《合同法》第六十二条和国家财政部和建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十一条等相关法律法规的规定。特别是在发包人违约解除合同的情况下，主动适用上述条款更能体现当事人过错和司法判断的价值取向。

（三）在无合同约定的情况下，对半截子工程价款无论按比例折算还是按定额计算都须兼顾公平原则。

如上所述，尽管《民法通则》和《合同法》对价款约定不明的情形作出了相关规定，但因工程施工合同履行的复杂性，包括最高院在内的各级法院对半截子工程价款如何结算都有不同的认识，因此才会在相关判决中出现按比例折算和按定额计算两种不同的裁判思路，但无论采用哪种计算方式，维护好发、承包双方的利益平衡，则是包括最高院在内的各级法院的统一认识和始终坚持的一条原则，特别是当前，在仍然是发包方市场的情况下，更应当兼顾承包人的利益。

69号案例中，方升公司已完工程量折算比例为76.6%。如按此折算，方升公司已完工程总价款为3127.28万元，扣除税金和已付工程款，隆豪公司已超付83.55万元。采用此方法，隆豪公司应支付的全部工程价款比合同约定的总价还低910余万元。如采用定额标准计算，则为4065.21万元，加上被隆豪公司分包出去的屋面工程1350万元和剩余工程1460万元，隆豪公司应支付的全部工程款为6875.21万元，比合同约定的总价6834.57万元仅高出36万余元。其既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近。而309号案例中，赤峰建设公司已施工完毕的工程量占合同约定的总工程量的比例高达80.05％。

因此，采用按比例折算的方法结算已完工程价款更接近与凤辉公司的合同约定。

编排/王淼

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726