文/宋福信、赖建东、王洁娴

2016年12月，广州市中级人民法院对广东著名节目主持人陈维聪涉嫌诈骗一案进行开庭审理。据报道，陈维聪在文物交易过程中涉嫌诈骗人民币共计2.2亿多元。

该案如此备受瞩目，一是因为陈维聪是广东著名节目主持人，20多年来主持各类电视节目而成为广东家喻户晓的“名嘴”。二是因为该案发生在特殊的文物交易过程中，涉及文物交易行规与法律的碰撞问题。笔者作为本案的辩护人，欲借此契机，抛砖引玉，谈谈司法实践中文物交易争议的法律适用问题。

一、文物交易的争议根源在于文物交易的特殊性

据《国有可移动文物普查——文物认定标准（试行）》规定，文物可分为古脊椎动物化石和古人类化石、古代文物、近代现代文物。其中，古代文物就是指从旧石器时代至清代的物质遗产，而近代现代文物则是指1911年以来具有重要历史、艺术、科学等价值的实物。

文物交易是一个非常特殊的商品交易，其特殊性体现在三个方面：

1、文物的特殊性。文物不是《消费者权益保护法》中规定消费者为满足消费需要而购买的商品，也不是其他可得到官方质量检测机构质量认定的商品。

2、文物交易行规的特殊性。文物交易并不遵循“如假包换”的交易理念，它有着一套约定俗成的行规——“不打假不三包出售赝品不算骗”。如广东省收藏家协会制定的《古玩交易守则》中规定，“交易前，买家或其经纪人应查验欲交易古玩原件，充分了解出售古玩的实际现状。卖家对出售之古玩的真伪及瑕疵不承担保证责任。交易双方，一经成交并货款两讫后，即表明买方已接受该件古玩的一切状况（包括真伪、瑕疵），并须对自己的行为负责，不得要求退货、退款及换货。”人们对于文物交易行为达成这样的共识：文物交易是知识、审美、经验、智慧的较量，卖方无义务告知买方文物真伪，而全凭买方自己的鉴赏能力。

3、文物鉴定的特殊性。非专业人士对文物的鉴赏能力很有限，因此文物交易往往依赖于文物鉴定，但由于文物鉴赏难度极高，鉴定人员资历不一、机构鱼龙混杂，文物鉴定往往又靠不住。即使是官方的鉴定机构，也未敢承诺其鉴定结论百分之百之准确。甚至有专家为赝品“扶正”，如在著名的“金缕玉衣”贷款诈骗案中，五名权威鉴定专家把赝品鉴定为文物，并估价24亿元人民币。

二、文物交易争议的案例调查

我国文物市场呈现出空前的火爆。统计显示，我国目前有近7000万文物收藏玩家，近四年来，全国文物艺术品拍卖总成交额基本稳定在300-380亿元之间，其中还不包括数额更加巨大的私下文物交易。在市场火爆与文物交易特殊性两个因素影响下，文物交易纠纷的法律适用问题往往成为“说不清道不明”的争议高发区。

为了解司法实践中文物交易纠纷法律适用的现状，笔者随机抽取了近年来发生的与文物交易相关的28起刑事案件进行综合分析，发现该等案件呈现如下特点：

1、从所涉罪名看，刑事案由都是涉嫌诈骗类犯罪。

2、从控方证据看，公安机关都出具了涉案文物为赝品的鉴定结论（不予立案的案件中也有鉴定机构出具涉案文物为赝品的鉴定报告。）

3、从争议焦点看，主要集中在文物鉴定结果是否准确，以及嫌疑人是否有具有诈骗的主观故意。

4、从处理结果看，定罪处罚的25起，存疑不起诉的2起，不予立案的1起（由于中国刑事立案难的实际情况，此处不包括报案后不予受理的数据）。

5、从裁判理由看，“知假卖假”是重要的裁判理由。在被以诈骗罪定罪处罚的案件中，被告人都被证明“知假卖假”；不予立案和不予起诉的案件中，主要原因是侦查机关没有足够证据证明行为人明知涉案文物为“赝品”。

三、文物交易争议被认定为诈骗罪的依据

在涉及诈骗的文物交易案件中，需要证明被告人有诈骗的主观故意，而认定主观故意的难度就在于：证明行为人明知涉案文物为假仍谎称为真。司法实践中一般如何认定，我们从上述25起被认定为诈骗罪的文物交易争议案件中归纳了一些认定方法。

1.如何推定行为人明知所售文物为赝品？法官在审判中所用的方法主要是通过文物来源判断，具体包括两个方面：证成与证伪。第一，证成行为人所售文物的赝品来源。如证实行为人所出售文物是从他人处购买的仿品，且取得该来源的证人证言，证实行为人在购买时就已经知晓为赝品。第二，证伪行为人所称文物的来源。行为人在交易中往往会告知被害人其所售文物的来源，或称祖传而来、盗墓而来、掘地挖土而来等等，如果有证据证明该等来源纯属虚构，那么法官就会倾向推定行为人对所售文物为赝品的事实存在明知的认识的。（如山东省淄博市中院（2013）淄刑二终字第46号刑事判决）。

2.如何认定行为人虚构事实？在涉嫌诈骗的文物交易案件中，法院认定行为人实施“虚构事实，隐瞒真相”的客观行为时，主要考虑以下三点：第一，是否虚构文物来源。上述25起被定罪的刑事案件中，绝大部分存在虚构文物出处的情节。文物来源是文物真实性的外在包装，一般民众包括很多业余文物收藏家，文物鉴赏能力有限，行为人通过对文物来源情节的丰富描述，更能使被害人深信确为文物。可以说，虚构文物出处是导致众多被害人遭遇诈骗的常见原因。

 

第二，是否存在犯罪预谋。若行为人在交易前进行了一系列预备行为，则易认定为“虚构事实”，如扮演不同角色，设置圈套，售卖赝品的。

 

第三，是否编造虚假个人信息。在上述25起案件中，行为人编造虚假姓名、冒充文物商人、鉴定专家或者冒充买家等虚假信息的有8起，编造虚假信息符合诈骗罪的“虚构事实，隐瞒真相”。

四、文物交易争议被不予立案或存疑不起诉的理由

在上述调查的案件中，不予立案决定或不起诉的理由主要有以下几点：

1.无法证明赝品系出卖人所售。在丰某涉嫌诈骗一案中，虽然徐某称其所购买的文物经鉴定为仿品，但丰某否认徐某提供经鉴定的文物就是其出售的文物，而现有证据又不足以证明徐某所称的赝品就是其从丰某处购买。最终公安机关作出不予立案的决定。

2.无法证明行为人明知所售文物为赝品。在陈某涉嫌诈骗罪一案中，检察机关两次退回补充侦查，要求公安机关补充陈某本人购买该文物的情况以及涉嫌诈骗的主观故意。但最后仍无确实充分证据证明陈某具有“知假卖假”的故意，该案作存疑不起诉处理。另外一起案件作出存疑不起诉的理由也相似。鉴定专家毛某和杨某将一个来历不明的瓷钵鉴定为宋代珍贵文物，毛某以80万自购，后经杨某撮合以387万卖给第三方，经鉴定为赝品，毛某被涉嫌诈骗罪立案侦查。存疑不起诉的主要原因是，虽然毛某为该领域的著名鉴定专家，但没有证据证明毛某明知该文物为赝品。

五、总结

通过对上述28个案例的分析，可知在司法实践中，司法机关则围绕两个前提性问题来认定是否涉嫌诈骗：一是通过查明文物来源以判定行为人是否明知所售文物为赝品；二是通过查明是否虚构文物来源、是否存在犯罪预谋、是否编造虚假个人信息等来认定行为人是否存在诱使被害人确信为文物的情节。

综上所述：如果没有充分的证据证成文物的赝品来源，或者证伪行为人所称的文物来源，并证明行为人捏造事实使被害人相信其所售卖赝品确为文物，而仅仅是交易双方在文物年代、价格、证书、交易的细节等问题存在诸多争议，那么充其量只是一起因文物交易引起的经济纠纷，远远不足以认定为诈骗罪，这文物交易争议中区分民事纠纷和刑事犯罪的具体分界点。