自2010年以来，中国的最高法院已经将五十六份司法判决要点转化为具有约束力的决策以供各级法院在处理相似案件的过程中参照引用。这些指导性案例涉及面甚广，俨然已经成为掌握中国司法实务的近二十万名法官在审判过程中一个潜在却十分重要的“新工具”。今天与您分享的这篇文章，从指导性案例体系以及司法改革的角度，向您全面展示中国指导性案例制度的历史、特征、发展，并且通过与英美“判例法”的比较，评估中国司法改革的创新点以及中国指导性案例制度性建构中遭遇的挑战。
来源/《哈佛法律评论》2010.6.Vol.129
编译/ 孙逸多
半个世纪前，孔杰荣(JeromeCohen)教授曾在本刊中发文，在文章中追溯了早年间中国追求司法独立的梦想逐渐荒废的历史。尽管司法独立有式微的趋势，孔仍认为中国的政策制定者们对“功能主义”、“专业主义”以及“司法自治”优点表现出深层次的认可。
半个世纪之后，中国开展了形形色色的司法改革。正当整个国家为了构建更有竞争力和专业性的司法体系而不懈努力时，统计学家和民粹主义者也逐渐将自身影响渗透入改革进程中。
本文旨在评估中国在司法改革中的创新点，即地方法院通过对指导性案例的运用以实现司法审判一致性的创举。
自2010年以来，中国的最高法院已经将五十六份司法判决要点转化为具有约束力的决策以供各级法院在处理相似案件的过程中参照引用。这些指导性案例涉及面广，跨越安保、土地使用、杀人到贪污等多个领域，俨然已经成为掌握中国司法实务的近二十万名法官在审判过程中一个潜在却十分重要的“新工具”。
指导性案例的推行毫无疑问在学者和官员中激起了不小的讨论。一些支持者将推行指导案例有助于弥补立法漏洞、统一法律标准、提高司法效率以及限制法院自由裁量权作为引证理由。另一些支持者则指出此种做法意味着中国司法审判向灵活性、专业性以及廉洁性的回归。但与此同时，一部分态度不那么乐观的评论者则对中国当前的司法体制是否做好迎接变革的准备表示怀疑，甚至有些支持者还纷纷聚焦该制度在构建过程中可能面临的宪法上和政治上的阻力和障碍。
有可能是因为“判例法”在除中国之外的很多法律体系中日渐提高的地位和口碑，中国对于指导性案例的分析常常别有一番风味。有些人将指导性案例类比普通法系中的判例，主张赋予案例类似于“遵循先例”的效力，这一主张将会推动中国大陆法体系向英美法系靠近。另一些人则主张一种“类大陆法体系”或探索一条按地域适用指导性案例的途径。
综上所述，本文进一步明确在以下两个部分中试图阐明的两个目标。
首先一个目标是为指导性案例以及它们在中国特色法律和政治架构中的预期角色勾勒出一个更为清晰的景象。回顾指导性案例作为一个新兴度在中国现存的立法层级中艰难发展的历程，并细数取得的可观的成果。
第二个目标是将指导性案例放在相应的背景下分析，发现尽管“判例法”只在英美法系语境下被广泛应用，但对于大陆法体系而言并不陌生。但事实上，大陆法体系国家盲目参照英美法进行不合理的创新有可能造成可预知的误导效应。因此，本文将以对未来变革中的利弊分析收尾。
第一部分 指导性案例制度
第一部分首先对现代中国司法历程以及最高人民法院面临的多重限制做一个简单的回顾，然后将视线转向指导性案例的发展历史、框架以及影响，同时关注业已形成的以及未来很有可能面临的挑战。
A.指导性案例制度的雏形
“判例法”最早从西周（公元前十一世纪至公元前711年）开始便以多种形式在中国传统法律适用中发挥长期的辅助性作用。现代中国以前的法律体系主要建立在成文法典基础上，尽管旧中国以丰富的案例库著称（譬如民国时期广受美誉的案例集锦），但在优先适用法典的条件下判例仍然只发挥辅助性作用。
现代中国的“判例法”适用历史始于20世纪80年代晚期，即中国在十年文革后重建法律体系的那段时间。从1983年开始，最高人民法院发布案例集作为地方法院的内部裁判规则，如今已经发展成完备的制度，并形成了在其官方刊物，即最高人民法院公报以及包括规章、官方发言、司法解释和答复等指导性文件上发布“典型案例”的司法传统。
最高人民法院的这种带有指导性意义的司法实践在立法和政治体制的双重限制下展开。尽管最高法院是国家最高审判机关，但其仍受到执政党在人事和政策上的安排与控制。其他国家机关同样在司法实践中发挥重要作用，特别是全国人民代表大会（中国最高立法机关）时时监督着最高法院。然而，在中国现代化市场经济环境的客观要求下，不论是否是基于构建司法授权、制度实用主义的高层次司法公正的考虑，最高法院已经开始在坚持执政党全面领导的前提下谋求司法自治。
最高法院发布包括典型案例在内的多种指导性文件的行为仅仅是其推进节制型自治(constrainedautonomy)过程中的一个尝试。由于宪法上规定立法权只由全国人民代表大会及其常委会享有，最高法院因此被排除在立法活动之外。但结合中国的司法实际，最高院发布典型案例的行为仍然是一种相对安全的举措。中国的审判人员不会视法院为立法机关，他们要做的只是判断在何种情况下可以援引指导性案例。公布典型案例的主要目的不在于澄清立法的模糊性，而在于推动正式裁判规则的正确适用。由于只是提供一种指导性的而非强制性的范例，所以不得不承认通过发布指导性案例来解决立法模糊性问题进而限制全国人民代表大会的立法特权或者政党利益的扩张是不现实的。
B.指导性案例历史综述
1.历史回顾——纵观发展历程，指导性案例制度在新世纪之初以一种带有中国鲜明政治改革特色的方式发展：譬如“地方试点“、z、咨询性权威主义以及在司法、行政两分环境下从专业主义到大众主义的钟摆式发展模式。
中国学者们有关通过采取“判例法”制度来深化司法改革的探讨最早可追溯到1987年。受英美法的启发以及为对典型案例和其他指导性文件的回应，学者们开始提出赋予裁判案例法律效力的观点。1999年，最高法院要求“努力”构建指导性案例制度，并随即于21世纪早期在郑州、成都和天津等地试点推行。这些试点推行措施被视为加强地方法院监督权力和提高其政治地位的自发行为。同时，学者们也持续发文支持构建指导性案例制度。
2004年，最高法院开始在公报的公开案例版面中增加“提取裁判规则“一栏，以此为指导性案例制度试水，同时最高法院公布了更多填补立法漏洞的裁判规则而非单纯重申或阐述已经确立的规则。最后，在2005年末，最高法院将构建指导案例制度作为一项正式的政策目标纳入第二个五年改革纲要中。中国学者也应邀提供咨询意见。
与此同时，至少是在某些时候，最高法院在院长肖扬（试图通过技术变革增强司法系统的竞争力、地位和独立性的领军人物）的领导下作为一个有清晰目标的专业机构也在加快改革的进程。在其任职期间发布的2006－2007年度报告中，肖院长提出在接下来的一年里在构建指导性案例制度方面需要开展的工作。但即使是在第二个五年改革纲要的指导下，最高法院在指导性案例制度的规章建设上仍进展缓慢。最高法院于2009年发布的第三个五年改革纲要甚至对指导性案例只字未提。
这一系列小插曲的出现可能部分是由于在中国新一任主席的领导下最高法院所呈现出的法律大众化的倾向。王胜俊，一个国家安全部出身，未接受过正规法律教育的官员。从2008年三月任职开始，王就体现出对毛泽东思想以及儒家裁判规范的回归，强调调解并关注大众对于正统法律体制和司法改革进程的反馈。指导性案例——一个并非针对正式法律体系的变革——看似与这样的倾向不太相符。
另一个导致指导性案例制度改革延缓的阻力可能来自全国人民代表大会，其将法院建立指导性案例制度视为对其立法权的挑战。最高法院已经有通过向地方法院发布司法解释以填补立法漏洞的经验，因其在发布案例之前会事先咨询全国人大常委会，并且会按规定给常委会提供司法解释以接受其监督，因而在公布指导性案例的过程中遭遇到较少的风险。相反，学者为捍卫指导性案例制度以推行司法能动主义则提出全国人大在有效监督指导个案上困难重重的观点。评论家认为最高法院在获得最终支持前不得不向全国人大常委会作出妥协的原因在于其害怕对立法权可能造成的不良影响。
不论指导性案例制度改革延迟的原因如何，在2009年末，周永康官方提出支持指导性案例制度改革，这让构建指导性案例制度的工作得到复苏。但不似在2005年提出的提案，周的眼界并不局限于司法领域。在他看来，检察系统和公共安全机构也需要建立其指导性案例制度。
尽管推崇专业主义的官员和众多有前瞻性的学者都坚定不移的将指导性案例制度改革中的进展视为胜利，但非线性的发展轨迹和三重结果暗示政策制定者间对该制度的看法存在巨大的鸿沟。司法专业主义者和持司法能动主义见解的学者可能更青睐一个专属于司法系统的指导性案例制度，相反司法大众主义者与其他认为民众需求存在竞争关系的机构则主张在三个机关需要三种不同的处理方法。考虑到内部决策的不透明性，虽不能定论但至少可以推测出指导性案例制度将会是在执政党指导下的不同职权部门协商妥协的产物，这已经演变成中国当代政策制定的鲜明特色。
2.体系框架——2010年11月26日，最高法院审判委员会发布了《最高法院关于开展指导性案例工作的规定》（以下简称《规定》）。2015年，最高法院进一步发布了《关于案例指导工作的规定实施细则》（以下简称《实施细则》）。这两个文件共同构成了制度中的主体框架。
《规定》开头规定了多个总体目标：总结裁判经验、统一法律适用、提高裁判质量和防范司法不公。为实现这些目标，最高法院通过案例指导工作办公室（对指导性案例进行搜集、筛选、评论、修订、发布和汇总，在全国法院间进行协调）负责发布指导性案例的工作。
一个案例要成为指导性案例必须具有广泛的社会性、涉及法律法规的一般属性、拥有典型性意义、属于重大疑难新型案件或有其他指导性意义。同时指导性案例还必须是事实认定清楚，法律适用正确以及裁判理由论证充分的案例。在坚持结果至上的大众主义者的理想中，指导性案例还应当具有良好的法律和社会效益。
案例指导工作办公室从各个法院层级中寻找指导性案例。中级人民法院和基层人民法院通过高一级法院来推荐案例。高级人民法院推荐的案例只需审判委员会成员多数通过。最高法院审判机构也可参考最高法院或地方法院的判决。同时，人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者、律师或其他人群也可以推荐案例，可以向作出判决的原审法院提出，并且在2015年《实施细则》出台后，也可直接向案例指导工作办公室提出。
在审订案例的过程中，案例指导工作办公室可向有关国家机关或外部专家寻求进一步的咨询和帮助。一旦确定能满足相关标准，工作办公室会把备选指导性案例提交给最高法院审判委员会审查。一旦审查通过，指导性案例将会被分发给所有高院，并发布在最高法院公报、人民法院日报和最高法院的网站上。每一个高院都有义务在其审判过程中监督指导性案例的适用情况。
指导性案例必须以标准格式呈现，包括：标题、关键词、主要裁判观点、相关法律规范、案件基本事实、裁判结果、裁判理由和案件评论。以“指导案例14号”：董某某宋某某抢劫案作为例子，考虑到两个未成年人被告是因沉迷网吧又缺乏资费而实施抢劫的犯罪动机，14号指导案例认可了基层法院作出的三年内禁止该未成年人被告进入网吧、游戏厅等场所的禁止令。
不像在美国司法数据系统内查找到的案例，14号指导案例为方便使用设置了一组关键词，譬如”犯罪的”、“抢劫”、“未成年人犯罪”和“禁止令”。第二部分是主要裁判观点则是案例的核心价值部分——被最高法院前首席研究员总结为”从案例中提炼的决定性规范”。在14号指导性案例中，核心规范是在涉及到未成年人被判处社区矫正或缓刑的案件中，法院有可能会根据犯罪具体情形和禁止行为与犯罪行为的关联程度出禁止令。具体而言，根据案件涉及事实，主要裁判观点也表明若未成年人因沉迷网络而犯罪，法院可能会在一段期限内禁止其进入诸如网吧一类的场所。14号案例因此抽象出一些规则，譬如特定种类禁止令的有效性认定和在对沉迷网吧犯罪一类案件出禁止令的具体裁判理由。
第三部分是相关法律法规，列举了相关的法律规范，不同于最后三个着眼于案件事实、判决结果和原审法院裁判理由的部分。在裁判理由项下，14号指导性案例解释了阐明了针对长期沉迷网吧的未成年被告因没有上网吧的费用实施抢劫的诸类情况，禁止其进入网吧的禁止令有助于对这类未成年人的教育感化。
正式公布后，指导性案例事实上对法院产生了强制力。《规定》的第七款要求各级法院在处理类似案件中应当参照指导性案例。“应当”的书面含义是“义务”，此观点在规定通过不久即获得胡云腾的支持。有关“参照”的含义也存在不少的争议。多年来，对于地方法院是否被允许或被要求明确援引指导性案例仍不确定。有些人认为指导性案例应当在裁判理由的核心部分被援引，其他人则认为他们应当在“裁判理由”核心部分之外的部分被援引，甚至有人根本就反对援引。这一问题直接决定了指导性案例是否为法律的合法性来源。毕竟，允许在裁判核心部分援引指导性案例涉嫌违反宪法规定。
《实施细则》终结了这场辩论，规定地方法院应当在裁判理由部分援引指导性案例作为裁判依据，而非作为一般性规定被援引，即指导性案例不应当作为独立的法律来源而是作为辅助性裁判理由被适用。在参考过程中，法官应当援引一系列指导性案例及其主要裁判观点。其他司法人员也应当独立适用相关指导性案例。当诉讼双方当事人援引指导性案例作为起诉或辩护的依据时，司法人员应当对是否援引指导性案例作出明确地解释。因此，《实施细则》明确了地方法院在裁判中援引指导性案例的合法性，但仍坚持指导性案例仅具有事实上的强制力而非法律上的强制力。
3.发展、影响和限制——指导性案例制度自诞生起就创造了受人瞩目的成就。总体而言，最高院已经发布来源于各级司法系统的56个指导性案例其中来源于最高法和高法的案例最多，分别为14个和17个。涉及的案件类型有民事案件（26个）、刑事案件（9个）、行政案件（9个）和知产类案件（9个）。来源于北京和上海地区法院系统的案例占总案例中的近一半（26个）。
目前指导性案例库为中国政策制定者们挖掘社会焦点提供了一个窗口，不仅涉及关乎经济发展的商事法律主体，也涉及土地使用、交通事故责任和腐败等广泛的社会热点问题。这样的结构与司法大众主义关注结果的导向一致，呼吁实施细则能催生良好的法律和社会效益。同时推动中国法律部门将法律作为社会管理的主要工具。
法官和诉讼当事人已经开始在法庭上援引指导性案例。东莞市一中院是这一制度较早的实践者，率先在2011年的两起合同纠纷中援引了第1号指导性案例。随后，指导性案例逐渐向地方法院渗透，学者开始评估这些数据。一份调研较为广泛的报告发现截止至2015年12月份，在北大法宝的检索记录中，有25个指导性案例被不同程度的援引，相比2014年增加了三个，其中被引用最多的案例是一个有关交通事故侵权责任的案例（24号指导案例），被引用103次。其他调研也显示对指导性案例的司法性认知已经有了显著地增长。根据某仲裁专家的说法，指导性案例已经作为实体性规范的渊源在大量仲裁程序中被适用。
然而，指导性案例的作用仍十分有限。在供给侧，最高法院法官已经意识到指导性案例发布速度的迟缓。56个案例无法实现在广泛的司法实践中统一法律适用标准的任务。在需求侧，已发布案例的适用率也很低。据北大法宝和类似数据库的统计，有超过一半的指导性案例还从未被援引。在北大法宝的检索记录中，只有一个指导性案例被引用次数超过20次。低适用率可以归咎于多种因素——指导性案例在诸多领域中的空白、推广不力、法官或律师的忽视或司法体制的懦弱。某研究发现在官方数据库中记录的181个案例中有近四分之一的案例涉及指导性案例，诉讼当事人从未援引过最终被法院援引的指导性案例，表明在法律代理机制不完善的情况下律师与法官之间对于法律理解的分歧。对于一个略显懦弱的司法体系——法官会因为面子和个人仕途而影响案件结果、在作出裁判之前会询问当事人的上诉意愿，接纳一个新型的不确定的权力行使形式需要更多的时间。这样的观点在法官频繁选择隐晦适用而回避直接援引的现象中得到了印证。
最终，虽然数据显示指导性案例工作取得了进展，但并不能显示诉讼过程中指导性案例被不当援引或被有意忽视等正面因素或负面因素。为赋予指导性案例以社会根基，法官和诉讼当事人要做的不只是适用它们而且要严格适用。一项研究指明实践中存在法官为援引指导性案例而故意改变案件事实的情况。在实践中也有法官为避免援引指导性案例而对其与案件的关联性作狭义解释。
只有当指导性案例与其他指导性文件特别是司法解释之间有更加清晰的联系（即类似于对立法模糊性的解决）时，其才会完全发挥作用。司法解释倾向于成为类似于规范的公告文件（该文件的草案一般会经全国人大的事先批准，特别是当其处于“立法”的边界时。相比之下，指导性案例则具有具体的案件事实，并且全国人大并不介入案例的拣选过程。有些指导性案例的支持者认为更为抽象的司法解释存在着发布者可以根据政治利益重构法律的可能，而指导性案例则较少的受到此类影响。表面上看，指导性案例在司法政策制定者重新梳理法律事实并提炼主要裁判观点的基础上，结合社会和法律效益，以自上而下的方式确立，但其与司法解释之间的差异要比看起来的小得多。然而，实践表明指导性案例制度使得最高法对新的法律漏洞反应更快也更自主，而不是向其他指导机构寻求正式咨询
最后，也是更大的问题，指导性案例制度是否会改变法院和其他法律、政策制定者之间的平衡。最高法院的胡云腾曾遗憾地表示我国对于指导性案例的适用仍处于安全地带。但他强调只要指导性案例制度取得更多突破性的进展，这种境遇就会得到改善，这同样适用于对司法能动主义和司法体制的探索。如此大胆的目标是否能实现很大程度上取决于最高法院探索艰深政治领域的能力。“安全”适用指导性案例的倾向不仅反映了政策渐进主义也警示着其面临着全国人大既得利益的阻力和执政党对于司法权力过大的由来已久的怀疑。正如傅华伶（香港大学法学院教授）所言，法律法规和具体的裁判规则只有在其符合执政党政策时才能得到推行。指导性案例制度已经被贴上司法裁判标准化手段的标签，这也是执政党认可的目标。但如果被贴上司法权力扩张的标签，它就将遇到阻力。所以如今，最高法院不太可能发布对现存权力分配体制有威胁的“有突破性的案例”。
第二部分 在比较法语境中的“指导性案例”
在第一部分对指导性案例的重要特征进行了剖析，比如需要经过拣选、其地位低于法律法规以及因其涉及“立法权”问题而在政治上存在的不确定性。在第一部分的基础上，第二部分则从比较法的视角出发——指导性案例制度是否能够定性为对普通法的移植。
中国早期的学术文章关注对英美法的比较法研究，与此同时，最高法院的官员们也通过引用比较法研究的部分观点来论证建立指导性案例制度的合理性。最高法院的此类研究最早可追溯至最高法研究室主任邵文虹在2007年的发文，她提到英美法和大陆法的差异愈来愈小，并且更高层次的互相借鉴已经成为全球法律融合趋势中的一部分。正是因为这些原因，有关指导性案例制度的措辞已经高度比较法化，比如出现“遵循先例的效力”，“有中国特色的英美法”的说法，或者直接用“先例”这一词作为指导性案例的简称。
诸如“大陆法”和“英美法”等法律集合概念是分类学方法的产物，其本身构成了更为广泛的法律语境。如果合理利用，它有助于我们对法律现象的理解以及促进不同法律体系之间的有效交流。为了保证良好的司法效果，交流借鉴应当遵循一定的规则，否则引入外国法律模式的结果就可能是弊大于利。
本部分旨在寻求如何清晰划分和分析不同种类的指导性案例——首先，通过对指导性案例与英美法判例的比较，发现指导性案例更类似于某类大陆法的设计；其次，强调英美法对比法仍然发挥作用的几种形式。
A.英美法和大陆法传统上的“判例法”
诱导人们将指导性案例制度与英美法作比较的原因并不稀奇。在或多或少略显夸张的世俗认知中，英美法几乎完全是法官造的法，而大陆法几乎完全是成文法典。在这样的认知里，英美法系法官被视为立法之源——创造文明的英雄譬如历任大法官—柯克，曼斯菲尔德，马歇尔，斯托里，霍姆斯，布兰代斯和卡尔多佐，而大陆法分配给法官的角色则是“专家型职员（公务员）”。
可以确定的是，这些特征在很大程度上是真实的。英美法体系可追溯到“法官通过个案裁判公开造法”的传统。一经判决，在遵循先例原则下该判决就成为具有法律强制力的判例。英美法系的法官一直保持着同过去和未来的紧密联系。英美法系作为一种相对去中心化的法律进化模式，法官在从特定事实中适用、延伸、修订、提炼和构建规范的过程中，会纳入其同行作为法律制定者。相比之下，建立在查士丁尼法典和其他法典基础上的大陆法系将系统性的法典作为主要法律渊源。因此，在大陆法系中，个案裁判一般不被视为正式的法律渊源。
尽管这种一般意义上的分类有助于记忆，但在实践中其内部差异十分明显。以美国法律为例，美国法具有独特鲜明的立法特征。判例被纳入美国民主法治体系并非易事。同时，各大陆法系国家的法官也并非仅从事“专家职员”的工作。和社会对于大陆法系清晰、完整、具有内在一致性的印象不同，甚至是诸如《查士丁尼法典》之类的伟大的民法典都无法保证其在每个细节上都拥有确定的含义。与英美法系的法官相同，大陆法系法官同样要在立法框架内填补法律沟壑和解决法律争议。
在不存在具有强制力的判例体系的情形下，大陆法系国家如何避免法官错误适用不明确的法律呢？作为一般性问题，很多国家通过上诉机制和抗诉机制来保证法律适用的一致性。这种机制有助于保障司法审慎原则的一致性，通过在一系列案件中连贯的、一致的适用相同的法律规范。尽管在强制力上不如判例，司法审慎原则通过自治的司法活动可以将法律规范固定下来。在这种意义上，司法审慎原则就类似于其他创造了“具有司法效力的判例”的大陆法原则。一些大陆法系地区对于判例法的司法处理更是自上而下的。比如，台湾高院将精选出的判决编入判例集，要求地方法院遵循。判例编纂委员会负责修订、选择备选案例，并且判例集将按照法律的规格进行审定。
B.指导性案例：相对于英美法更具有大陆法特征
从这个角度看，认为指导性案例与英美法判例类似是对当前的指导性案例制度的曲解。首先，指导性案例并非法律渊源。这意味着，指导性案例必须具有法律授予的合法性，而英美法多以判例作为直接的法律渊源。第二，英美法系法官都是去中心化的法律制定者——可以提议将个案裁判作为处理类似案件的一般性规范，相反，在中国，作出裁判的法官对于该案件被拣选为指导性案例则不具有类似的权力。即便法官的裁判被认为具有指导意义，也不具有法律上的强制力。因此，中国法官并不像英美法系法官那样渴望强化其法律解释的效力。第三，指导性案例审定痕迹太重。案例编纂者以一种更中心化的司法政策制定方式从案例中提取核心部分，并且重构案件事实和说理部分。
最后，指导性案例不会像英美法判例那样具有潜在的规范性含义。据道格拉斯·艾德琳观察，英美法的说理论证和裁判传统源于其对外宣称的在判决中使用说理方法所具有的跨主体的一般性，因为一个特定的的判决只要在个案中产生效力，那么对于相似的情况就应当有效（因为个案判决只要产生效力，对于相似的情况就应当具有广泛的效力。也就是说，说理性司法裁判观点本身就是对法律权威进行持续性认可的“公共表达方式”。指导性案例则相反，它并没有采用说理论证的表达方式，其合法性也不是源于“跨主体的一般性”。
相反，中国的指导性案例并不局限于像传统大陆法系那样去追求法律适用的一致性。同其他大陆法系国家一样，中国法院的判决没有被宪法赋予像司法解释那样的法律强制力但中国已经赋予判决以事实上的法律效力。通过在指导性案例中设置“相关法律规范”部分，最高法院明确地表明指导性案例必须建立在成文法的基础之上，以此增强中国法律体系中成文法的权威性。此外，大陆法系法官并不视自己的判决为预先制定法律。即使在实行司法审慎原则及其相关制度时，法官的判决也只有在类似的判决获得高院认可之后才逐渐具有强制力。同时，中国法院的判决在生效之后并不会自动转化为具有指导意义的裁判规范，而是类似于台湾地区高院的做法，需要经过筛选和审定。大陆法系相对统一的形象在中国同样得以保持，指导性案例在中国的法律体系中并不具有像法律那样的权威地位，它也没有改变中国法律所具有的其它大陆法系特征——裁判缺乏权威性、法律来源的单一性。
C.可持续性的英美法框架
不同于那些将指导性案例制度与英美法作比较的评论家们的一般观点，这种比较法研究带给指导性案例制度很多错误的理解。因为这种比较法研究的深入与细致，对于其在指导性案例制度上的使用应当受到严格的限制，以避免造成人们对指导性案例制度的错误认识。因此，只要将这种比较法研究合理的限制在一定范围内，与英美法作比较的方法还是有一定益处的。
比如，我们可以将英美法上的判例法方法比作指导性案例的说理论证方法。爱德华·里瓦伊教授将判例法论证定义为“三步走”策略。首先，在案例中挖掘相似点；其次法律法规在第一个案例中被公开；再者，该法律法规在第二个案例中被适用。在一般性的层面上，该描述近似于中国法官要求的类比论证，除在裁判主要观点中已经包含相关法律法规外。这些同类制度有助于论证最高法院对从国外最高立法机构处寻求判例训练方法的合理性。这样的合作关系有助于推进对于指导性案例更为严格的适用，只要英美法论证方法的解释者为适应地方具体情形作出改变。
第二，不论是指导性案例还是英美法上的判例都推崇司法的一致性和可预见性。并不让人感到意外的是，中国构建指导性案例制度的理论依据在某种程度上也论证了英美法遵循先例原则的合理性。一位大法官曾在一封写给最高法院的信中为遵循先例原则辩解，他认为遵循先例原则有助于促进法律原则在公平性、可预见性和一致性上的发展，有助于增进司法裁判的社会信任，并且有助于司法廉洁。这一辩解与《规范》在序言中提出的制度目的——“旨在总结裁判经验、统一法律适用、提高裁判质量、维护司法公正”不谋而合。
最后，英美法判例与指导性案例在立法模糊性问题的处理上有类似之处。为填补法律漏洞，指导性案例制度采用了一系列方法，包括美国学者所说的“文本主义”和“目的主义”的法律解释方法。指导性案例大多采用“目的主义”的解释方法，最高法院在第九号指导性案例中也采用过严格遵循文本意思的解释方法。这两种解释方法对于大陆法系裁判规则而言并不陌生，但在功能上的重合意味着在另一个领域有更大的借鉴意义，比如在司法激进分子可能会主张最高法院可凭借其规范解释的主体地位来获取更大的司法权威。
结论
立法模糊性问题和裁判一致性问题并不是什么新问题。运用判例法以统一法律适用在很多法律传统中发挥着重要的作用。尽管这些做法早已存在，或者正是因为这些做法在国外实践中的普遍存在，中国新构建的指导性案例制度引起了巨大的关注和较为正面的回应。然而也存在很多挑战。低案例发布率和适用率，以及如何在把握意识形态、平衡政治利益的前提下界定指导性案例的效力范围，都需要政策制定者的进一步努力。因此，指导性案例制度的未来取决于最高法院对多重体制因素的政治认知以及执政党对司法系统在中国社会中的功能价值的不断发展的认识。
实习编辑/王林