文/赵长坤 北京德恒（重庆）律师事务所

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一、案例

候向阳诉商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司、韩福全、李丽华民间借贷纠纷一案【一审案号：（2014）张商初字第5号，二审案号：（2015）冀民一终字第260号，再审案号：（2015）民申字第3299号】

案情回顾：侯向阳（甲方）与怀来华美新材料有限公司的法定代表人韩福全、股东李丽华（乙方）签订《借款协议》，约定：乙方因业务需要，急需流动资金。特向甲方借款人民币550万元，借款时间为30天，自2012年12月24日至2012年1月23日止，乙方借贷愿提供怀来华美新材料有限公司和商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司固定资产、产品及原材料和该公司位的工业用地的国有土地使用证作为抵押。借条签订后，侯向阳委托张振东通过中国银行网上银行汇入韩福全账户。随后，韩福全将商都县《国有土地使用证》交付侯向阳和李向龙（另案原告）的委托人张振东持有，但是一直未办理抵押登记。之后，当事人各方对抵押权是否已经设立，及抵押人是否应当在抵押担保范围内与债务人承担连带清偿责任的问题产生争议，诉至法院。

一审裁判要旨：审理法院认为，依法办理土地使用权抵押登记不是抵押合同的生效要件，抵押合同自依法成立时生效。原告侯向阳与被告韩福全、李丽华签订的《借款协议》及借条均约定以被告众邦公司的工业用地的国有土地使用权证作为抵押担保，其中虽未加盖众邦公司的印章，但签订《借款协议》时，被告韩福全为该公司法定代表人，并将该公司的《国有土地使用权证》交付给原告候向阳委托人张振东持有，可视为被告众邦公司与原告侯向阳达成了以上述土地使用权作为借款抵押担保的合意。上述当事人之间签订的抵押担保条款应为有效条款，被告众邦公司应在土地使用权抵押担保范围内对韩福全、李丽华的上述债务承担连带清偿责任。

二审裁判要旨：审理法院认为，本院对韩福全、李丽华承担还款责任予以确认。签订《借款协议》、《借条》时，韩福全为众邦公司法定代表人，其与李丽华二人签字的《借款协议》、《借条》均约定以众邦公司所有固定资产、产品、原材料及工业用地的国有土地使用证作为抵押，之后，韩福全亦向侯向阳交付了用于抵押的《国有土地使用证》，故本院对众邦公司的担保意思表示予以确认。因该抵押行为未依法办理抵押登记，原审法院基于众邦公司该担保意思表示，判令众邦公司在其担保的土地使用权范围内对韩福全、李丽华的上述债务承担连带清偿责任并无不当。

最高法裁判要旨：审理法院认为，关于众邦公司是否应在抵押担保的土地使用权范围内承担连带清偿责任的问题。原判决认定，案涉《借款协议》、《借条》签订之时，韩福全为众邦公司法定代表人，众邦公司对此并未提出异议。韩福全在《借款协议》、《借条》上签字。《借款协议》、《借条》均约定以众邦公司所有的工业用地的国有土地使用证作为抵押，应视为众邦公司与侯向阳达成了以上述土地使用权作为借款抵押担保的合意。当事人之间签订的抵押合同已经成立并生效，原审法院判令众邦公司在其担保的土地使用权范围内对案涉债务承担连带清偿责任并无不当。

二、问题引出

实践中，经常遇到这样的问题，不动产抵押合同签订后，因抵押人不配合办理抵押登记，导致抵押权不能设立。此时，债权人只能依据主合同要求债务人履行清偿义务。债权人起诉时因知道抵押权未设立，一般不会将抵押人列为共同被告，要求抵押人承担担保责任。上述判例做出之后，有学者认为，该判例观点具有颠覆性，法院应当在判决中予以推广参照，并认为，在不动产抵押权未设立，让抵押人基于“担保合意”与债务人在担保范围内承担连带责任，既可以充分保护债权人的权益，又没有加重抵押人的负担（抵押人本来就有承担担保责任意思的表示）。那么，实际情况是什么样的呢？不动产抵押合同签订后，因抵押人不配合办理抵押登记，债权人是否可以要求抵押人在抵押担保范围内与债务人承担连带清偿责任呢？本文将以最高人民法院裁判要旨为基础，通过分析给出作者自己的观点。

三、问题剖析

关于不动产抵押合同生效后，未办理不动产抵押登记，债权人是否可以要求抵押人在抵押担保范围内与债务人承担连带清偿责任的问题，实务界的观点并不一致，通常有以下两种观点：

其中，大部分学者认为，基于对物权法第十五条[物权法第十五条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。]的理解，不动产抵押合同生效，未办理不动产抵押登记，抵押合同债权人[因未办理抵押登记，抵押权尚未设立，此处如称为抵押权人不妥，笔者称之为抵押合同债权人]并不能取得抵押权，同时，不动产抵押合同并非保证合同，本身并不具有担保功能，具有担保功能的是抵押权。因此，在办理抵押登记之前，抵押合同债权人并不能依据抵押合同要求对抵押标的物优先受偿，也不能基于“担保合意”要求抵押人在抵押权未设立的情形下，与债务人承担连带清偿责任。抵押合同债权人可以基于生效的抵押合同要求抵押人承担违约责任或者赔偿损失等。对于此观点，实务界与理论界，多年来均予以认可。

同时，也有学者认为，不动产抵押合同生效后，未办理抵押登记，抵押合同债权人确实不能要求对抵押标的物进行优先受偿，然而，抵押权虽然未设立，但是抵押合同债权人与抵押人之间存在“担保合意”，双方之间仍存在抵押合同上的“担保权”，在未办理不动产抵押登记的情况下，抵押合同债权人与抵押人之间所创设的这种“担保权”在性质上属于债权，是介乎保证与抵押权之间的不规则担保，属于非典型担保之一。[刘延杰、王明华：“未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任”，载《人民司法》2013年第3期。]抵押合同债权人可以基于该“担保合意”要求抵押人承担连带责任。此种观点，引起实务界极大的兴趣，认为抵押权未设立时，抵押合同不再是“废纸一张”，基于此种观点做出的判决是化腐朽为神奇，充分保护了抵押合同债权人的基本权益。

笔者认为，关于不动产抵押合同生效，未办理不动产抵押登记，抵押人是否需要在抵押担保范围内与债务人承担连带清偿责任的问题，确实需要探究当事人真实意思表示（“担保合意”），如果抵押合同债权人与抵押人在抵押合同中约定，抵押人不配合办理不动产抵押登记致使抵押权不能设立，抵押人与债务人在担保范围内承担连带责任，或者有证据证明，不进行抵押登记是抵押合同债权人和抵押人的一致意见，同时抵押人也同意即使不办理抵押登记仍然对债权人以担保物负担保义务。此时，可以视为双方将以设定抵押权为目的的合同变更为抵押人向债权人提供一种新型担保义务的合同。变更后的抵押合同可以看做是当事人之间就特定财产（即抵押物）履行债务所作的预先安排[许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社，1998年版，第125页。]，在不存在其它利害关系人的情况下，这种履行债务的安排在当事人之间当然具有拘束力，在债务人不能清偿债务时，抵押人有义务按照抵押合同的约定，在担保物的价值范围内与债务人承担连带清偿责任。

但是，如果抵押合同债权人仅仅与抵押人约定，在债务人不履行到期债务时，抵押合同债权人可以对抵押人提供的担保财产优先受偿，那么，因未办理抵押登记导致抵押权未设立时，就不应当再对“担保合意”进行扩张性解释，认定抵押合同债权人与抵押人之间的“担保合意”中隐含着承担连带清偿责任的意思表示。具体原因有三：

首先，抵押合同与保证合同不同，其自身并不具有担保功能，具有担保功能的是抵押权，在办理抵押登记之前，因为抵押权未设立，抵押合同债权人并不能要求抵押人承担担保责任。

其次，与物权法现行的不动产抵押担保制度向违背。物权法对不动产抵押权的设立采取的是“登记生效主义”，也即签订抵押合同只是抵押权设立的前提，只有进行抵押登记之后，抵押权人才能真正取得抵押权，才能要求抵押人承担担保责任。假如，抵押合同生效后，未办理抵押登记前，即赋予抵押合同债权人可以要求抵押人在抵押担保范围内承担连带责任的权利，那么，物权法关于“登记生效主义”的规定完全就是一纸空文。因为，无论抵押人是否办理抵押登记，均应在抵押担保范围内承担清偿责任，那么办理抵押登记完全多此一举，没有实际的意义。

最后，抵押合同生效后，未办理抵押登记前，即赋予抵押合同债权人可以要求抵押人在抵押担保范围内承担连带责任的权利过分扩张了抵押人的责任范围，加重了抵押人的义务。因为，在抵押权成功设立的情形下，抵押人仅在抵押物价值范围内承担担保义务，即使抵押物存在价值降低或者毁损灭失情形，抵押权人也仅能以抵押物的实际价值或者代位物优先受偿。但是，按照上述观点，抵押权未成功设立时，抵押人要在担保范围内承担连带责任，在此种情形下，抵押人的责任范围不受抵押物价值价值波动或者毁损灭失等情形的影响，一定程度上加重了抵押的担保责任，与抵押人订立抵押合同时真实的意思表示向背离。

综上，笔者认为，抵押人在担保范围内与债务人承担连带清偿责任的观点，过分扩张了抵押人的责任范围，与民法的公平原则相违背，也与抵押权制度的设立目的不相符。

结合案例，一审、二审，甚至再审法院均认定，侯向阳与众邦公司之间抵押合同有效，虽然未办理抵押登记，但是韩福全已经向侯向阳交付了用于抵押的众邦公司《国有土地使用证》，因此认定，侯向阳与众邦公司之前存在“担保合意”，并进而认定众邦公司应当在其担保的土地使用权范围内对韩福全、李丽华的债务承担连带清偿责任。笔者认为，此种认定即属于扩张了当事人各方之间的“担保合意”，加重了抵押人的担保责任，与民法的公平原则相违背，也与抵押权制度的设立目的不相符。

四、解决路径

抵押合同生效后，未办理抵押登记，当抵押合同债权人不可以要求抵押人在抵押担保范围内与债务人承担连带清偿责任时，抵押合同是否就是废纸一张呢？

显然，抵押合同债权人虽不能因抵押合同取得抵押权，但却可因抵押合同而取得相应的债权。此时根据合同法对权利的救济方式，抵押合同债权人通常可以选择两种救济途径：

一是请求实际履行。抵押人不履行生效的抵押合同，拒绝办理抵押登记的，抵押合同债权人可凭已生效的抵押合同，诉请人民法院要求抵押人实际履行，配合办理抵押登记。从合同履行的标的来看，抵押合同属于设权合同，性质上属于非金钱债务合同。合同法第一百一十条，当事人一方不履行非金钱债务，对方可以要求履行。该条规定，给抵押合同债权人要求抵押人履行抵押合同提供相应的法律依据[曹士兵：中国担保制度与担保方法，中国法制出版社，2014年11月第三版，第199页。]。抵押合同生效后，抵押人即负有协助抵押合同债权人取得抵押权的合同义务，义务的主要内容即为配合、协助抵押合同债权人完成抵押登记，取得他项权证书，如果抵押人不履行合同义务，抵押合同债权人即可根据合同法第一百一十条规定，诉请人民法院要求抵押人实际履行。

二是请求违约赔偿。抵押人违反抵押合同不履行合同义务，如果抵押合同债权人因为法律限制不能要求抵押人实际履行，或者不要求抵押人实际履行。也可以按照合同法第一百零七条的规定，要求抵押人承担违约赔偿责任。

结合案例，笔者认为，认定众邦公司应在抵押担保的土地使用权范围内与韩福全、李丽华承担连带清偿责任的观点有待商榷。侯向阳在抵押合同生效的情况下，可以基于抵押合同要求韩福全、李丽华继续履行抵押登记义务或者承担违约责任、赔偿损失等。

编排/王淼

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