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昨天无讼阅读为大家分享了李炜先生对“连某诉臧某排除妨害纠纷案”二审判决的评述，引发读者对于房地产善意取得及物权请求权问题的热烈讨论。（阅读原文请点击相关阅读）今天为大家推荐的这篇文章将继续讨论这一判决。与前面文章直截了当地批驳不同，本文作者试图换位思考，基于理解二审法官的视角，对该判决的得失进行了评判。相信能够让您耳目一新。（点击文末图片可查看判决书全文）
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源
近来，最高院公报连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案一度引来热议，各方见解粗可分为两大派系：表示强烈批判的以及表示支持该判决实现了实质正义的。然而在众多纷争中，或许并没有多少人在公报之外对案情进行更多的了解，因此本人欲抛砖引玉、结合（2012）浦民一（民）初字第21647号民事判决书的内容，浅评该案以表达个人浅见。
案情
2011年8月12日，案外人李榛以被告臧树林代理人的身份与第三人谢伟忠签订了《上海市房地产买卖合同》（以下简称《合同1》），并于当日向相关部门递交了房产转移登记申请书，同月上海市浦东新区周浦镇瑞安路X弄X号X室房屋（以下简称系争房屋）产权人登记为谢伟忠。而被告臧树林确实曾向案外人出具了由其亲笔签名并具有出售房屋事项的公证委托书。
2011年10月，第三人谢伟忠与原告连成贤签订《上海市房地产买卖合同》（以下简称《合同2》），2012年4月5日，房屋所有权登记至原告连成贤名下。2012年7月5日原告基于债权请求权起诉本案第三人谢伟忠，要求其交付房屋，本案被告臧树林作为第三人申请参与诉讼，浦东法院作出（2012）浦民一（民）初字第21647号的判决书，判决：1.《合同1》无效；2.被告谢伟忠于本判决生效之日起十日内向原告连成贤支付逾期交房违约金30,000元。3.驳回原告要求被告谢伟忠交付房屋的诉请；4.驳回第三人臧树林：A要求确认《合同2》无效的诉请、B要求房屋权利恢复登记至第三人臧树林名下的诉请。
此外，（2012）浦民一（民）初字第21647号判决书认定：1."根据相关司法鉴定，第三人臧树林确实曾向案外人出具了由其亲笔签名并具有出售系争房屋事项的公证委托书，但委托书的内容仅指向授权案外人代为办理系争房屋买卖手续，并不表示案外人有权代为第三人作出出售系争房屋的决定。"同时《合同1》的内容，关于付款、交房等主要条款均为空白，再结合《合同1》的实际履行情况，认定"被告谢伟忠并不具备善意，其行为及表述亦不符合一个正常购房人的常态"。2.认定《合同2》有效，法院分析大致如下：A原告系基于物权公示、信赖登记才与被告连成贤签订《合同2》；B对价合理且原告按约支付；C"在第三人臧树林无相关证据证明原告对房屋交付存有争议的事实为明知下，难以推断原告连成贤的购买不具善意。"虽《合同2》被认定有效，"但因被告谢伟忠至始至终未合法取得系争房屋而客观履行不能，由此由被告谢伟忠交付房屋的请求，本院难以支持，原告可基于其物权的获得而另行行使相关权利。"3.认定《合同1》无效，但驳回原告要求被告谢伟忠交付房屋的诉请，法院分析如下："鉴于被告谢伟忠将系争房屋已转让给本案原告连成贤，且系争房屋的权利已登记至原告连成贤名下，客观无法恢复至房屋权利原始状态"。
而本案中，一审浦东法院认为："财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。本案中根据原告连成贤提供的证据，足以证明原告系上海市浦东新区周浦镇瑞安路X弄X号X室房屋的合法产权人，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，被告现已非上述房屋的产权人，被告臧树林已无权居住使用上述房屋，故原告要求被告迁出上述房屋应予准许，但鉴于本案的实际情况，应给予被告一定的时间，另行解决居住问题。被告辩称系争房屋属原告所有，其并未出售系争房屋等意见，与事实不符，也于法无据，法院不予采信。"据此作出："被告臧树林于本判决生效之日起二个月内迁出上海市浦东新区周浦镇瑞安路X弄X号X室房屋。"判决依据：《中华人民共和国民法通则》/117：侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
二审上海市一中院认为："本案的争议焦点在于，当所有权与占有权能发生分离的情况下，买受人是否可以其为房屋所有权人基于返还原物请求权要求房屋内的实际占有人迁出。第一，生效判决已确认案外人李榛以被告臧树林代理人身份与案外人谢伟忠就系争房屋所签订的买卖合同无效，即第一手的房屋买卖并非原始产权人臧树林之真实意思表示，该买卖合同对臧树林自始不发生法律效力，其从2008年8月起居住在系争房屋内，并占有、使用该房屋至今具有合法依据，故产权人连成贤在其从未从出售方谢伟忠处获得房屋实际控制权的情况下，径行要求实际占用人臧树林迁出，法院不予支持。第二，在第二手的房屋买卖交易中，被上诉人连成贤与案外人谢伟忠签订了系争房屋的房地产买卖合同并支付了相应对价，该买卖合同已经生效判决确认为有效合同，故对连成贤与谢伟忠均具有法律约束力，双方均应依合同之约定履行相应义务。鉴于此，连成贤对系争房屋的权利应通过该房地产买卖合同的履行（包括房屋的权利交付以及实物交付）来实现。本案中，虽然连成贤已于2012年4月5日取得了系争房屋的房地产权证，完成了房屋的权利交付过程，但其自始未曾取得过系争房屋的占有、使用权。对此，连成贤应依据其与案外人谢伟忠签订的房地产买卖合同之约定基于债权请求权向合同相对方主张权利。结合本案来看，由于第一手的买卖合同已被确认为无效，案外人谢伟忠自始至终没有合法取得过系争房屋而客观上无法向连成贤履行交付房屋的义务，故连成贤应向谢伟忠主张因无法交付房屋导致合同无法继续履行的违约责任。据此作出：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第36805号民事判决；二、驳回连成贤要求臧树林迁出上海市浦东新区周浦镇瑞安路X弄X号X室房屋的诉讼请求。
分析
本案法律关系图示：
*注：标注时间为《合同1》和《合同2》的签订时间。
一、第一手交易和第二手交易的法律关系分析：
在第一手买卖交易中，李榛虽持载有"授权其代为办理系争房屋买卖手续"的公证书，但（2012）浦民一（民）初字第21647号判决书中认为此授权"并不表示案外人李榛有权代为臧树林作出出售系争房屋的决定"，即虽然臧树林授权案外人李榛办理房屋买卖相关事宜，但房屋买卖的意思表示仍需由所有权人作出，不能由出具授权书的行为径直推断臧树林有出售系争房屋的意思表示。个人认为李榛的行为系越权代理，但该判决在认定《合同1》无效时，并没有适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）/66及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）/48的中无权代理未经被代理人追认而合同无效的规定，而是将分析重心置于房屋所有权人臧树林是否存在出售系争房屋的真意及第一手买受人谢伟忠是否系善意相对人，最终适用《合同法》/52的规定予以认定《合同1》无效。
在第二手买卖合同交易中，谢伟忠将登记于其名下的系争房屋出售于连成贤，根据（2012）浦民一（民）初字第21647号判决书中《合同1》无效的认定，结合我国采物权有因性理论，可知登记的产权人谢伟忠并不是真正的产权人，因此其出售系争房屋的行为系无权处分，但同样的，（2012）浦民一（民）初字第21647号判决书并非依据《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7号）（自2012年7月1日起施行）/3及《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日起施行）（以下简称《物权法》）/15的规定认定《合同2》有效，而是将分析重心置于合同相对人连成贤是否系善意的买受人，在肯定了其善意的情形下认定《合同2》有效。不可否认的一点是，该判决中标明适用《物权法》/106，结合判决书中对连成贤系善意的分析可知，浦东法院已认定连成贤系善意第三人，基于善意取得对系争房屋享有所有权。但由于谢伟忠自始至终未占有过该房屋，无法由其实现交房的义务，依据《合同法》/110："当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行;"，法院驳回其诉请，同时向其释明可基于物权请求权要求无权占有人迁出该房。
二、沪一中院作出如此认定和判决的原因
正是基于（2012）浦民一（民）初字第21647号判决书中的释明，原告再次起诉至浦东法院要求被告臧树林迁出系争房屋，而浦东法院自然会支持原告如此的诉请。但在上诉至沪一中院时，一中院不断强调《合同1》已无效，谢伟忠又"自始未曾取得过系争房屋的占有、使用权"，所以连成贤的损失可基于《合同2》的约定来主张。从沪一中法院对连成贤是否善意取得系争房屋避而不谈的态度来看，或许其并不认可连成贤系善意第三人，而非沪一中院意识不到此点即自连成贤对系争房屋善意取得的那一刻起，相对连成贤而言，臧树林实质上对系争房屋已无权占有，一中院如此判决和说理的原因实际上就是基于已生效判决书中认定了连成贤系善意第三人，其虽不认可，但为了维持生效判决的既判力，其只能在判决中对此避而不谈，且在原始房屋产权人和第二手买受人的利益间，其选择保护原始产权人的利益。
三、对一中院判决的评判
一中院虽然为维持生效判决既判力而对原告连成贤是否善意取得避而不谈，但基于其审查的事实，综合各方利益，其也不肯定连成贤能够基于物权请求权以要求臧树林搬离房屋，而连成贤要求交付房屋或者无权占有人搬离房屋的请求实质上已没有达成的途径。
如此，就会产生一种不可理解的现象：生效判决认定的善意第三人享有的完全所有权，却无法对抗已无权占有的原始权利人的一种仅为事实状态的占有。一中院虽处于两难境地，判决书中对重要事实认定也都语焉不详，其心证过程难以体现。此外，诚如浦东法院在（2012）浦民一（民）初字第21647号民事判决书中所述："在第三人臧树林无相关证据证明原告对房屋交付存有争议的事实为明知下，难以推断原告连成贤的购买不具善意"，买受人的非善意需有明确的证据证明，而不能滥用自由心证予以推定，在没有实质证据情形下的自由心证，是否可能无端而武断地损害了善意买受人的利益？
每一类群体的合法权利和利益均值得保护，各类群体间利益的博弈和权衡应依现有法律规定，及适时使用法律解释方法以实现个案正义，但以超越现有法律规定以发挥司法能动断案，则不应大肆提倡。因若如此，法律的指导性和可预测性将无从体现，各类群体在承担市场交易风险之外，还将承担法律及司法不确定性所带来的风险，此外，司法权势必被不当扩大，损及部分甚至大部分群体的合法权益。
附表：
点击下图，查看判决书全文：
实习编辑/雷彬
为无讼投稿/tougao@wusongtech.com